詐騙罪客觀構(gòu)成要件的起點(diǎn)是欺騙行為，其引起的最初結(jié)果是被欺騙者（通常是被害人）的認(rèn)識錯誤，“認(rèn)識錯誤”也被認(rèn)為是成立詐騙罪必不可少的構(gòu)成要件要素。在對欺騙行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解的場合仍然要求認(rèn)識錯誤要件，理論依據(jù)在于，這一要件能夠連結(jié)其前的欺騙行為與其后的處分行為，突顯出詐騙罪“互動型犯罪”的結(jié)構(gòu)特征。而在欺騙行為之后要求認(rèn)識錯誤要件的實(shí)務(wù)價值在于，該要件能夠在限定詐騙罪的處罰范圍方面發(fā)揮特有的作用。其一，限定未遂。唯有強(qiáng)調(diào)從性質(zhì)上限定地理解認(rèn)識錯誤要件（旨在處分財產(chǎn)的客觀事實(shí)與主觀認(rèn)識的不一致），并且將其與欺騙行為的實(shí)質(zhì)理解相關(guān)聯(lián)（欺騙行為是旨在使他人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而據(jù)此處分財產(chǎn)的虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相），才能貫徹對欺騙行為的實(shí)質(zhì)界定，進(jìn)而在詭計盜竊等場合否定欺騙行為，最終否定詐騙未遂。其二，限定既遂。在肯定了欺騙行為的場合，通過對認(rèn)識錯誤要件在內(nèi)容上的限定（不是任何的有關(guān)財產(chǎn)處分的主客觀不一致，而是對于基礎(chǔ)交易信息、成為判斷基礎(chǔ)的重要事項的主客觀不一致），就不會產(chǎn)生錯誤要件虛置問題。由此，就會避免在單純動機(jī)錯誤等場合也被理解為存在認(rèn)識錯誤，不當(dāng)進(jìn)入下一個檢驗環(huán)節(jié)——這會意味著增加了將案件認(rèn)定為詐騙既遂的風(fēng)險，而認(rèn)識錯誤要件正是要盡職地承擔(dān)相應(yīng)的堵截功能。這將是本文討論的重點(diǎn)。

明確了認(rèn)識錯誤要件的必要性與價值之后，理論上需要對這一要件的含義予以界定，對于一些特殊場合能否肯定認(rèn)識錯誤予以明確，并且，對于詐騙罪中認(rèn)識錯誤的本質(zhì)予以探求。這些是本文的問題意識和基本思路。

一、認(rèn)識錯誤要件的含義廓清

（一）“認(rèn)識錯誤”概念的前提

詐騙罪中的認(rèn)識錯誤是指受到欺騙行為直接影響者所產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤，因此明確誰能成為上述意義上的受騙者是理解認(rèn)識錯誤概念的前提。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，詐騙罪中的受騙者只能是自然人。法人能成為詐騙罪的受害人卻不能成為詐騙罪的受騙者，這一點(diǎn)已逐漸成為共識。這主要是因為，在法人是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為法人中具有財產(chǎn)處分權(quán)限或地位的自然人既有利于維護(hù)詐騙罪的構(gòu)造，也有利于區(qū)分盜竊與詐騙等犯罪。同時，將受騙者限定為相應(yīng)自然人有利于合理認(rèn)定詐騙罪的欺騙行為，即行為人不可能直接對法人本身，而只能對法人中具有財產(chǎn)處分權(quán)限或地位的自然人實(shí)施欺騙行為，進(jìn)而騙取財產(chǎn)；將受騙者限定為相應(yīng)自然人還有利于合理認(rèn)定詐騙罪的著手時期，如認(rèn)為法人是詐騙罪的受騙者會推遲詐騙罪著手時期的認(rèn)定；等等。

有爭議的是，機(jī)器能否產(chǎn)生認(rèn)識錯誤而成為受騙者，以及，對于受騙者是否還有其他限制。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，欺騙行為必須是指向人的行為，針對機(jī)械等不可能成立欺騙行為；作為詐騙罪構(gòu)成要件要素的欺騙行為，就是“欺騙他人的行為”。本文也認(rèn)為，詐騙罪中的欺騙行為是針對人實(shí)施的，一開始就指向機(jī)器的行為已然不能說是詐騙罪中的欺騙行為；但詐騙罪中的錯誤要件，仍在排除以機(jī)器為對象的場合具有確認(rèn)意義。而且，受騙者還需要具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或者處于能夠處分財產(chǎn)的地位，具有與所處分事項相對應(yīng)的行為能力。“由于財產(chǎn)處分行為以處分意思為必要，從而就要求處分行為人具有財產(chǎn)處分能力。欠缺這種能力的人（完全缺乏意思能力的幼兒、精神障礙者等）的行為不能說是處分行為，因此，從這些人處取得財物的行為，不是詐騙罪，而是盜竊罪。”以處分行為為內(nèi)容的認(rèn)識錯誤，以存在對于所“處分”之對象的認(rèn)識能力為前提；欠缺這一前提就不可能產(chǎn)生規(guī)范意義上的認(rèn)識錯誤。不過，這里的“認(rèn)識能力”和“處分能力”并不以民法上的行為能力為必要，而只需要與所處分的財物或者財產(chǎn)性利益相對應(yīng)的、與自身的年齡、見識等相對應(yīng)的能力。

（二）“認(rèn)識錯誤”要件的基本含義

詐騙罪中的認(rèn)識錯誤要件，常被簡稱為“錯誤”，是指觀念與現(xiàn)實(shí)的不一致。但這里的不一致，不應(yīng)該簡單從心理事實(shí)的層面理解，而應(yīng)該定位在規(guī)范層面。認(rèn)識錯誤的規(guī)范意義限定于，必須是基于此而實(shí)施交付、處分行為；換言之，認(rèn)識錯誤必須是指向財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的，即必須是錯誤地認(rèn)為自己將財物轉(zhuǎn)移給他人占有，也就是錯誤地具有了處分意思。比如，在布料買賣過程中，行為人采取偷偷在運(yùn)輸車輛上裝入石頭、水，在“空車”過磅之后再偷偷把石頭、水卸掉去裝載碎布料，再滿載車輛過磅，然后根據(jù)兩次過磅結(jié)果計算車上碎布料重量的方法，在被害公司工作人員不知情的情況下額外多運(yùn)走價值數(shù)萬元的碎布料。該案中，行為人的欺騙手段直接針對的是“空車”重量，改變了計量標(biāo)準(zhǔn)。對此，能夠肯定被害人因受欺騙而對將要出售的車載碎布料的重量產(chǎn)生了規(guī)范性的認(rèn)識錯誤，并據(jù)此處分了財產(chǎn)，遭受了財產(chǎn)損害，認(rèn)定為詐騙罪（而非盜竊罪）是妥當(dāng)?shù)摹Ｏ喾矗e稱親戚的孩子滿一周歲而向金店店主購買金飾品，店主交付商品后，謊稱未帶錢，讓店主隨其去家中取錢，途中趁店主不備而溜走的場合，被害人在要和對方一起去取錢的意義上，沒有產(chǎn)生（在對方未交錢之際）將金飾品轉(zhuǎn)移給對方占有的認(rèn)識錯誤（亦即沒有產(chǎn)生處分意思），就此應(yīng)該否定詐騙罪的成立。這樣理解時，即便是對欺騙行為進(jìn)行了形式化理解，也至少可以（與處分行為一起，也可以說是在其之前）通過認(rèn)識錯誤要件的否定而切斷詐騙罪的行為鏈條，從而發(fā)揮錯誤要件對于限制詐騙罪范圍的重要作用。

界定認(rèn)識錯誤的基本含義，需要將錯誤與單純的不知事實(shí)（ignorantia facti）加以區(qū)別。后者是指如下的觀念與事實(shí)不一致的場合，比如，在出差地以為自己家中的倉庫里存有商品而將其出售并獲取了價款，但當(dāng)時小偷早就已經(jīng)進(jìn)入倉庫將倉庫搬空。從錯誤必須是基于此而實(shí)施交付、處分行為這一點(diǎn)來看的話，應(yīng)該認(rèn)為，單純的不知事實(shí)，不屬于作為詐騙罪構(gòu)成要件的錯誤。“純粹的并不知道而沒有任何具體的錯誤觀念，是不夠的，就像錯誤觀念僅僅是由于它所指的對象的改變而產(chǎn)生的那樣。在這種對事實(shí)并不知情的情況下，詐騙罪所固有的欺騙是缺失的。”也就是說，這里的認(rèn)識錯誤，作為一種規(guī)范評價性的概念，是在有能力（有義務(wù)）進(jìn)行正確認(rèn)識之下的錯誤認(rèn)識。比如，對于一個不負(fù)責(zé)檢查付款要求在事實(shí)上與計算上之正確性的主體，在執(zhí)行主管部門簽發(fā)的付款令，或者接受支票予以兌現(xiàn)時，不能認(rèn)為其產(chǎn)生了詐騙罪構(gòu)成要件意義上的“認(rèn)識錯誤”。可見，必須在詐騙罪的客觀因果鏈條中理解認(rèn)識錯誤要件的含義：其既是欺騙行為的（最初）結(jié)果，又是處分行為的起因，是指有能力（有義務(wù)）進(jìn)行正確認(rèn)識的人，因為受到了他人欺騙而產(chǎn)生的指向財產(chǎn)轉(zhuǎn)移（進(jìn)而財產(chǎn)損害）的，一種主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)的不一致。

二、幾種特殊情形下認(rèn)識錯誤要件的認(rèn)定

（一）存在懷疑時能否肯定認(rèn)識錯誤

就欺騙的相對方的心理而言，不僅包括無條件相信與絕對拒絕這樣的極端情況（事實(shí)上，這兩種情況反而通常是例外），而且還包括介于兩者之間的場合，將信將疑即是如此。輕信的場合自然能夠肯定認(rèn)識錯誤，問題在于能否肯定在此之前的欺騙行為在程度上的要求（本文對此持肯定立場）；與之不同，在產(chǎn)生懷疑的場合，能否認(rèn)定存在認(rèn)識錯誤，就需要加以研究。

1.受騙者“對真實(shí)性存在懷疑時則排除認(rèn)識錯誤”的否定說立場

受騙者對于被欺騙事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑時還能否肯定認(rèn)識錯誤，德國的通說認(rèn)為，如果受騙者認(rèn)為真實(shí)性是可能的，并至少因此受到激勵而去實(shí)施處分行為，那就應(yīng)當(dāng)肯定認(rèn)識錯誤。如果受騙者認(rèn)識到了不真實(shí)性（盡管如此，他還是實(shí)施了處分行為，因為他可能相信其中或許存在真實(shí)情況），那就應(yīng)當(dāng)否定認(rèn)識錯誤——這樣的場合，換一個視角看：被害人實(shí)施處分行為并造成了自己的損害，那么這就不再屬于欺騙者的答責(zé)范圍，而是以自我答責(zé)中的自我損害為基礎(chǔ)的。阿梅隆（Amelung）、許迺曼（Schünemann）等也是從“危險的分配”或者“被害人學(xué)的原理”的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為在被害人對于欺騙者所說內(nèi)容的真實(shí)性持有懷疑的場合，就不能肯定“錯誤”，而僅涉及風(fēng)險的投機(jī)行為，缺乏刑法保護(hù)的必要性，國家刑罰權(quán)便無發(fā)動的余地。類似的見解也為我國一些學(xué)者所認(rèn)可。如有學(xué)者認(rèn)為，如果客觀上存在足以令人懷疑的事實(shí)，被害人主觀上也確實(shí)產(chǎn)生了懷疑，卻仍然交付財物，可以認(rèn)為被害人在自己足以保護(hù)其法益的情況下不予保護(hù)，此時再用刑法對被害人進(jìn)行保護(hù)就是沒有必要的。

2.受騙者將信將疑時仍可肯定認(rèn)識錯誤

上述存在疑問時否定認(rèn)識錯誤的見解不但在德國受到了質(zhì)疑，在日本和我國也都遭受了批判。可以認(rèn)為，否定說的相關(guān)理由并不成立，在邏輯性和操作性上都存在問題。

其一，從被害人的心理狀態(tài)上來看，已經(jīng)產(chǎn)生懷疑但經(jīng)過一番衡量之后仍舊選擇相信某種事項，這是完全存在的，行為人的詐術(shù)與被害人陷入認(rèn)識錯誤之間的引起與被引起的關(guān)系也不容否認(rèn)。對此，德國學(xué)者的如下論斷是可接受的。“僅僅懷疑所聲稱的內(nèi)容的正確性，并不能排除對錯誤的認(rèn)定。第263條（德國刑法詐騙罪規(guī)定——引者注）并不要求被騙者相信他的確信，或這種確信達(dá)到極高程度的蓋然性，而只要求他相信他的確信是可能發(fā)生的（引發(fā)或共同決定財產(chǎn)處分）。”

其二，從規(guī)范評價上來看，否定論者的主張也不能得到支持。不僅被害人是否具有自我保護(hù)的義務(wù)存在疑問，而且，對于盡管懷疑卻輕率相信的人較之毫不懷疑而輕易受騙的人更不利地對待，也欠缺政策性的理由。“如果采取上述否定說的觀點(diǎn)，受騙者是否產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而受騙者的精明程度，成為決定詐騙既遂與否的因素，這會造成財產(chǎn)保護(hù)的不公平。所以，刑法的公平正義性也要求受騙者的陷入錯誤包含將信將疑。”就是說，即使受騙者本可以合理地糾正懷疑、避免錯誤，也不能以此否認(rèn)被欺騙的被害人的保護(hù)需求，并聲明刑法相對于（未能）自我保護(hù)是補(bǔ)充性的。

其三，從邏輯上來看，否定論的主張同樣存在疑問。如果在詐騙罪中，完全的刑事責(zé)任取決于被害人能否合理地保護(hù)自己免受犯罪的侵害，則邏輯上，這也必須適用于其他所有犯罪，這意味著這些犯罪也要以同樣的方式服從補(bǔ)充性原則。但這將導(dǎo)致不可接受的結(jié)果，尤其是在暴力犯罪領(lǐng)域。故意傷害罪、性犯罪甚至是故意殺人罪的被害人將被迫進(jìn)行自衛(wèi)（如果自衛(wèi)似乎會有效的話）。但這種狀況不僅在事實(shí)上得不到支持，也不可能為立法所認(rèn)可。

其四，否定說在操作性上也有缺陷。德國刑法學(xué)說上區(qū)分“模糊的懷疑”與“具體的懷疑”并在后者的場合否定被害人的認(rèn)識錯誤，但這在實(shí)踐中很難貫徹和落實(shí)。在被騙者雖認(rèn)識到行為人撒謊的可能性有60%、70%或者80%，他之所以交付財物也是為了嘗試一下那個微不足道的機(jī)會。通說的公式肯定認(rèn)識錯誤，實(shí)際上就是受騙者認(rèn)為“真實(shí)性是可能”的，并至少因此受到激勵而去實(shí)施處分行為。憑借這一公式，即便被害人認(rèn)為真實(shí)的可能性較低，這種情況也能涵蓋在詐騙罪的構(gòu)成要件之中。所以，正確方案并不在“百分之五十的界限”中，而在于評價性的整體觀察中。

正因如上種種理由，德國學(xué)說上的有力理解是，被害人對于行為人所表達(dá)的“事實(shí)”將信將疑時，并不能否定認(rèn)識錯誤的存在。原則上，只要被害人認(rèn)為行為人表達(dá)的“事實(shí)”可能為真并因此處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人引起了被害人的認(rèn)識錯誤。在被害人認(rèn)為相應(yīng)表達(dá)為真的可能性大于其為假的可能性時，尤其如此。在我國，即便是被害人對詐術(shù)存有懷疑時也肯定認(rèn)識錯誤進(jìn)而肯定詐騙罪成立的觀點(diǎn)，也獲得了較多支持。

本文同樣認(rèn)為，即便是對于行騙者的詐稱事項有所懷疑時仍能肯定認(rèn)識錯誤，肯定論的主張更為恰當(dāng)。這和在被害人輕易相信的場合也能肯定欺騙行為是一脈相承的。在有疑問的情況下處分財產(chǎn)終究難以說成是自由的表現(xiàn)，其程度與完全知情的決定并不相同。如果受害者本應(yīng)合理地避免做出決定就足以承擔(dān)個人責(zé)任，那么維護(hù)受害方和處于危險中的人的自由這樣的刑法目的就落空了。主張在存在“具體的懷疑”時就應(yīng)該謹(jǐn)慎對待而不應(yīng)輕易地處分財產(chǎn)，這相當(dāng)于主張只能以第三方認(rèn)為理性的方式行事，但這樣的自由根本不是自由，而是家長作風(fēng)。如果刑法的保護(hù)取決于受害者是否服從了第三方就處理其自身合法財產(chǎn)所制定的理性考慮，這樣的家長作風(fēng)是應(yīng)該避免的。

3.特定領(lǐng)域的行規(guī)與認(rèn)識錯誤要件

值得進(jìn)一步討論的是相應(yīng)交易存在特定行規(guī)的場合。比如，古玩店老板知道瓷器為贗品卻依然謊稱真品售賣，這屬于文玩界的常態(tài)，此時，大量將其認(rèn)定為詐騙罪會使得古董交易等行業(yè)遭受毀滅性打擊。不過，這種場合相對于買家陷入的認(rèn)識錯誤是否屬于詐騙罪之認(rèn)識錯誤的討論而言，更需追問的是，此時賣家是否存在詐騙罪的實(shí)行行為即欺騙行為。由于存在特定行規(guī)，可以認(rèn)為相應(yīng)的售賣行為屬于被允許的風(fēng)險，從而直接否定了相應(yīng)行為屬于欺騙行為，進(jìn)而避免詐騙未遂的法網(wǎng)擴(kuò)張。但要明確的是，超出行規(guī)范疇的作為性質(zhì)欺騙（比如，將自己直接制作的假花瓶放在“清代花瓶展”展覽并出售）無法被古董交易領(lǐng)域的交易習(xí)慣所接受，這時不但可以肯定欺騙行為，也能肯定購買者的認(rèn)識錯誤（以及后續(xù)的處分行為、財產(chǎn)損害），進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪。

4.“漠不關(guān)心”并不構(gòu)成“存疑時肯定認(rèn)識錯誤”立場的例外

無論懷疑的程度如何，都應(yīng)該肯定被害人存在認(rèn)識錯誤。問題是，這一立場是否存在例外，比如，被害人對行為人所言的真實(shí)性漠不關(guān)心的場合。

例如，A在街頭小販那里看到了一件他最喜歡的品牌夾克，看上去是真貨（實(shí)際上是假貨）。由于商販索要的價格遠(yuǎn)低于通常的價格（但高于仿冒品的實(shí)際價值），A開始懷疑。然而，由于喜歡這件夾克的外觀，他最終對其真?zhèn)文魂P(guān)心而買下了這件夾克。對此，存在否定A具有認(rèn)識錯誤的主張。但是，這樣的主張并不能獲得支持。一個人完全有可能堅信某個不真實(shí)的事實(shí)，卻對它毫不關(guān)心。一個堅信地球是個圓盤的人，如果對這一假定的事實(shí)完全漠不關(guān)心，毫無疑問他仍然是搞錯了。在這種財產(chǎn)交付者對于行為人所詐稱事項的真實(shí)性并不關(guān)心的場合，其之所以仍然交付財物，主要還是相信存在宣稱事項為真的可能性，在此心態(tài)之下而交付財產(chǎn)（購買夾克等）。這時，仍然能肯定財產(chǎn)交付者產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。至于行為人的行為是否構(gòu)成詐騙罪，還需要進(jìn)一步結(jié)合財產(chǎn)交付者對于財產(chǎn)的態(tài)度，這直接決定著其是否存在著財產(chǎn)損害。如果財產(chǎn)交付者無論真相為何都會處分財產(chǎn)的場合，可以認(rèn)為交易之中被害人的交易目的（比如買到自己喜歡的夾克）已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就可以否定財產(chǎn)損害。這樣的場合，通過否定財產(chǎn)損害來否定詐騙罪既遂（保留了按照未遂處理的可能性），而不是通過否定認(rèn)識錯誤要件來得出這樣的結(jié)論，在邏輯上更為連貫和順暢。這樣說來，被害人對于詐稱事項的漠不關(guān)心，并不構(gòu)成“存在疑問時仍能肯定認(rèn)識錯誤”這一立場的例外。

以上觀點(diǎn)可能面臨如下質(zhì)疑：在將欺騙行為的對象限定為“重要事項”“基礎(chǔ)信息”的場合，漠不關(guān)心的部分理應(yīng)不屬于重要事項，這樣就能以欠缺欺騙行為為由否定詐騙罪的成立，沒有必要在認(rèn)識錯誤要件中予以討論；即便討論，似乎也應(yīng)否定認(rèn)識錯誤。不過，認(rèn)為“漠不關(guān)心的部分理應(yīng)不屬于重要事項”，這樣的判斷可能有些想當(dāng)然：不能否定對于基礎(chǔ)信息同樣漠不關(guān)心的可能性。比如，在地鐵車廂里裝成殘疾人而挪動著向乘客乞討的場合，乘客可能對乞討者是否真是殘疾人、是否真的需要幫助漠不關(guān)心而僅是為了擺脫乞討者的糾纏而付錢給對方。這時，就不僅屬于在重大事項上存在欺騙行為，而且也應(yīng)該肯定付款者的自由意思受到了影響，產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。實(shí)踐中對類似行為通常不予刑事處罰，有法不責(zé)眾等政策考慮，難說具備詐騙罪刑法教義學(xué)上的依據(jù)。

（二）錯誤認(rèn)識與恐懼心理的區(qū)分與競合

成立詐騙罪要求相對方因為受到欺騙而陷入認(rèn)識錯誤。如果行為人的欺詐行為并未導(dǎo)致對方陷入認(rèn)識錯誤，而是基于憐憫等交付財物的，充其量屬于詐騙未遂。另一方面，行為人雖使用了虛構(gòu)事實(shí)等欺詐手段，但對方是基于恐懼心理而交付了財物的，則之前的欺詐可能會被重新界定為恐嚇（敲詐）手段，行為人有成立敲詐勒索罪的空間。詐騙罪與敲詐勒索罪都是轉(zhuǎn)移占有型的交付罪，被害人交付財物時的心理狀況對于兩罪的區(qū)分具有直接意義。對此，如下案件值得分析。2005年8月至10月間，被告人仲越、伏躍忠（均系吸毒人員）先后多次在南京市城區(qū)乘坐出租汽車，其中一人中途下車，當(dāng)車準(zhǔn)備繼續(xù)行駛時，車上的一名被告人聲稱有物品要交給剛下車的被告人，并讓駕駛員停車等候。車外被告人靠近出租車后佯裝與車上人交接物品或交談，同時故意將腳放在出租車右后車輪前，當(dāng)車?yán)^續(xù)行駛時從其腳面碾過（被告人事前確知不會對其身體造成傷害）。后兩被告人以駕駛員開車不小心將其腳碾傷為由，向駕駛員索要數(shù)十元至數(shù)百元不等的賠償款；部分駕駛員堅持與被告人一同前往醫(yī)院進(jìn)行驗傷，在確診腳部沒有損傷時，被告人仍以腳被碾為由向駕駛員索要補(bǔ)償款。其間，兩被告人共同作案37次，騙得錢款共計人民幣8760元；被告人仲越還6次單獨(dú)作案。后兩被告人再次作案時，被此前曾經(jīng)受騙的出租車駕駛員認(rèn)出并報警而案發(fā)。

一種意見認(rèn)為，本案屬于行為人故意造成被害人不慎導(dǎo)致交通事故的假象，以此為由對被害人進(jìn)行要挾，被害人迫于無奈而支付賠償款或補(bǔ)償款，應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索罪。另一種意見認(rèn)為，行為人違反社會管理秩序，故意制造事端，強(qiáng)行索取財物，應(yīng)構(gòu)成尋釁滋事罪。最終司法機(jī)關(guān)采納了第三種意見，即認(rèn)為本案構(gòu)成詐騙罪。相關(guān)司法人員的評析意見認(rèn)為，被告人并沒有明顯的語言或者暴力威脅，被害人也不是因為恐懼心理而處分財產(chǎn)；本案的行為不具有公然性，侵犯的客體是他人財物的所有權(quán)而非公共秩序，被告人在犯罪過程中并無爭強(qiáng)逞能的表現(xiàn)，反而是扮演被害人的弱者角色，都說明其不足以構(gòu)成尋釁滋事罪。本案中，兩行為人故意制造虛假交通事故，然后隱瞞事故是其故意制造這一真相，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生因自己的過失行為造成被害人身體傷害或痛苦的錯誤認(rèn)識，并基于這種錯誤認(rèn)識“自愿”向被告人支付所謂的賠償款或補(bǔ)償款。本案中，司法機(jī)關(guān)并沒有因為案件具有“碰瓷”屬性而徑直認(rèn)定為敲詐勒索罪，而是從行為人的行為是否具有恐嚇性質(zhì)，尤其是從被害人交付財物時的心理狀態(tài)角度出發(fā)，確定作為交付罪的財產(chǎn)犯罪究竟是詐騙罪還是敲詐勒索罪，這有值得肯定之處，也體現(xiàn)出認(rèn)識錯誤要件在詐騙罪認(rèn)定中的特有價值。

進(jìn)一步說，認(rèn)識錯誤與恐懼心理之間，既可能是前述非此即彼的擇一關(guān)系，也可能是同時存在的競合關(guān)系。在行為人的一個行為同時具有欺騙行為與恐嚇行為的性質(zhì)，因而被害人既陷入認(rèn)識錯誤也產(chǎn)生恐懼心理的情況下，就是此種競合。不過，認(rèn)識錯誤與恐懼心理的競合按照想象競合犯處理，前提是行為人同時實(shí)施了欺騙行為與恐嚇行為——在行為人僅實(shí)施了欺騙行為而并未實(shí)施恐嚇行為的場合，即便是被害人出現(xiàn)了認(rèn)識錯誤與恐懼心理的競合，也仍然只能認(rèn)定為詐騙罪。

（三）處分者、被害人的認(rèn)識分歧與“錯誤”要件

在討論被欺騙者的認(rèn)識錯誤時，涉及認(rèn)識分歧與認(rèn)識錯誤要件的認(rèn)定。這是因為，受到欺騙而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤者，即詐騙罪中的受騙者，不必然是最終的財產(chǎn)損害承擔(dān)者（被害人），也可以是具有處分能力和處分權(quán)限的自然人。由于被騙者（與處分人是同一人）與被害人不要求是同一人，則在兩者之間存在認(rèn)識分歧時，需要明確以誰的認(rèn)識為準(zhǔn)檢驗是否存在詐騙罪中的認(rèn)識錯誤要件。這里的認(rèn)識分歧可分為不同情形。情形（1），被害人知道真實(shí)情況，但處分人由于受騙而陷入了錯誤認(rèn)識；情形（2），處分人能夠看穿欺騙而立即作出處分，卻不通知被害人；情形（3），作出處分的財產(chǎn)所有人可能會得到助手（如律師、稅務(wù)顧問或?qū)徲嫀煟┑慕ㄗh，這些助手會發(fā)現(xiàn)欺騙，但并未阻止處分的作出。

1.處分人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤但被害人沒有認(rèn)識錯誤的情形

在德國學(xué)者看來，以上第一種情形下，由于處分人存在錯誤，只有在被害人能夠及時和合理地阻止處分的情況下，才可能否定詐騙罪的既遂。如果財產(chǎn)所有人或負(fù)責(zé)財產(chǎn)的管理人自己提出了操縱性舉措，就符合了這一要求。盡管在此情況下也是由于欺騙而陷入錯誤并作出處分，但損害并不能歸責(zé)于處分行為，而是基于財產(chǎn)所有人有意的自我損害行為或管理人的違反義務(wù)行為。因為行騙者知道這一點(diǎn)，也不存在詐騙未遂。在存在背信罪規(guī)定的場合，如果財產(chǎn)所有人或管理人一方并未對行騙者隱瞞欺騙的真實(shí)范圍，對于財產(chǎn)管理人可以成立由行騙者參與的背信罪。

關(guān)于此種情形，也可能認(rèn)為，在被害人屬于處分人上位者的場合，盡管處分人事實(shí)上產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但被害人認(rèn)識到了欺騙行為，則承認(rèn)被害人的認(rèn)知?dú)w屬給處分人，從而認(rèn)為處分人的錯誤也不存在。不過，被害人只有對因果流程有支配，才能認(rèn)為是自我答責(zé)的自我損害。當(dāng)被害人純粹認(rèn)識到財產(chǎn)損害危險的存在并且什么都沒有做時，由于被害人并不具有對犯罪行為的支配，純粹的不作為也難言自我損害。所以，背后被害人的認(rèn)識并不重要，起決定作用的僅僅是處分人的錯誤，由上至下的認(rèn)知?dú)w屬這樣的思考方法無從解決問題。

2.處分人沒有認(rèn)識錯誤但被害人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤

依德國學(xué)者看法，在以上第二和第三種情形下，如果根據(jù)陣營理論的標(biāo)準(zhǔn)，將處分人員或者顧問助理歸入到財產(chǎn)所有人的圈子里，則這些人的認(rèn)知應(yīng)歸于財產(chǎn)所有人。如此，則只存在詐騙未遂。但是，如果處分人或助理有意將其認(rèn)知與行騙者的認(rèn)識一起不向委托人如實(shí)告知，則其可能構(gòu)成背信罪；若是與行騙者合謀行事，則可能構(gòu)成詐騙罪的共犯。比如，投保人向其保險公司的理賠員謊報保險事故，而理賠員看出了保險事故并未實(shí)際發(fā)生，卻仍然將索賠報告提交給了保險公司且未作任何說明，由此保險公司向投保人支付了賠償。這樣的場合，如果投保人與理賠員串通一氣，以說服保險公司理賠，他們構(gòu)成（保險）詐騙罪的共同犯罪，輔助人是欺騙方的共犯，這沒有疑問；問題在于雙方?jīng)]有共謀的場合。如果理賠人員雖看穿了索賠報告是虛假的，但出于同情行為人的經(jīng)濟(jì)狀況或單純想損害保險公司利益等其他原因而將虛假的索賠報告提交給保險公司，導(dǎo)致保險公司錯誤進(jìn)行保險賠償?shù)模诒ｋU公司不負(fù)有對于索賠報告真實(shí)性的進(jìn)一步實(shí)質(zhì)審查責(zé)任而只是形式審查后按照理賠員提交的索賠報告進(jìn)行賠付的場合，可以認(rèn)為理賠員屬于實(shí)質(zhì)上的財產(chǎn)處分人，由于其并未產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，就只能對行為人按照詐騙未遂處理。至于此種場合理賠員的刑事責(zé)任，由于其是在看穿了真相的情況下有意為之，可以認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不再屬于被害人陣營，而具備追究刑事責(zé)任的可能。像我國這樣不存在背信罪規(guī)定的情況下，可以考慮其構(gòu)成不作為的、間接故意形態(tài)的詐騙罪片面幫助犯，按照共犯從屬性立場，在正犯未遂的情況下，幫助犯只需要承擔(dān)未遂的責(zé)任。

3.輔助人看穿騙局但并未阻止被害人作出處分

上述第三種情形，比如存在三個典型的參與人：欺騙者T、受損害的企業(yè)掌管者G和他的代表者R。倘若R和G都親自參與了談判，但是只有R看穿了騙局，G卻沒有。這時，由于代表者R看穿了騙局，R和G是否必須被作為“認(rèn)識錯誤的統(tǒng)一體”來處理，即在整體上不再有認(rèn)識錯誤？

在本文看來，在被害人（企業(yè)的掌管者G等的場合）直接參與（因此就并非是純粹的幕后者）的場合，輔助人看穿了騙局但并未將其告知被害人，這種輔助人的特殊認(rèn)知，能否歸屬給被害人，取決于輔助人本身的角色定位。在輔助人因其特殊的知識背景等被賦予了在相應(yīng)法律關(guān)系（比如具體的談判之中）為被害人提供專業(yè)支持的義務(wù)之場合，原則上就應(yīng)該像德國學(xué)者蒂德曼（Tiedemann）所主張的那樣，“輔助人的（專業(yè)）認(rèn)知應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于企業(yè)掌控者。對于談判行為，輔助人是被請教者，他在自己的領(lǐng)域內(nèi)代表企業(yè)掌控者。”這樣的場合，如何追究輔助人的責(zé)任（民事乃至刑事責(zé)任）另當(dāng)別論，但就詐騙行為來說，在能夠肯定是被害人（一方）并未產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的場合，就應(yīng)該否定將結(jié)果歸屬于行為人。其理由至少包括如下兩點(diǎn)：其一，這其中的風(fēng)險應(yīng)該由被害人承擔(dān)，而不應(yīng)該由行為人承擔(dān)（因為他雇用了沒有盡到報告義務(wù)和輔助責(zé)任的輔助人）；其二，如果在企業(yè)掌控者等被害人不在現(xiàn)場、不和欺詐行為人當(dāng)面溝通與交流的場合，能夠因輔助人識破了騙局而僅成立詐騙未遂，在被害人在現(xiàn)場直接參與了與欺詐行為人之溝通的場合卻同樣（因為輔助者未告知）未能看穿騙局而肯定詐騙既遂（將后果完全歸屬于欺詐行為人），也是一種不均衡。

概括說來，重要的是財產(chǎn)處分人是否產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，而這要看財產(chǎn)處分人本人是否產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。在處分人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤而背后的被害人沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤時，如果后者并不具有對犯罪行為的支配，則其純粹的不作為并非自我損害，不足以將其正確認(rèn)識歸屬給財產(chǎn)處分人；與之相反，在專業(yè)輔助人未產(chǎn)生認(rèn)識錯誤而同時在場的被害人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤時，如果輔助人因特殊的知識背景等被賦予了為被害人提供專業(yè)支持的義務(wù)、被害人對輔助人言聽計從的場合，則輔助人能夠被規(guī)范評價為財產(chǎn)處分人，其專業(yè)認(rèn)知應(yīng)當(dāng)歸屬給被害人。

三、錯誤要件的限定與被害人同意的效果

（一）對錯誤要件范圍的限定

詐騙罪是基于被害人（受到欺騙而有瑕疵）的意思而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的交付型財產(chǎn)犯罪，形式上來說存在著被害人同意。在被害人同意是基于錯誤的場合，存在著這樣的可能性：該同意雖然在形式上是依據(jù)被害人自身意思的法益處分決定，但要是沒有錯誤、對于自己所處狀況存在正確把握的話就不會做出如此的判斷，也就是并非出于被害人真實(shí)意思的同意。因此，在一定場合，否定同意的有效性符合法益保護(hù)原則的固有旨趣。

不過，完全不受外部影響意義上的“自由”的自我決定、意思決定，僅僅是觀念的東西而已。在現(xiàn)實(shí)之中，人們都是在他人所帶來的情報的影響下生活并做出各種判斷。尤其是，在雙方給付的場合，一概排除他人影響一個人來決定，這樣的場面很難想象。而且，要求同意者不存在任何錯誤的狀態(tài)，也會造成接受同意一方的說明責(zé)任過重。由此來看，以存在被害人的錯誤為由而否定同意的有效性，必須對錯誤的范圍加以某種限定。否定被害人同意的有效性，就意味著承認(rèn)發(fā)生了法益侵害結(jié)果。因此，被害人同意有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就必須足夠明確，以適應(yīng)結(jié)果存在與否的判斷。這一意義上，就有必要限定能使同意歸于無效的“錯誤”的范圍。

（二）否定同意有效性的“錯誤”之限定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于基于錯誤的被害人同意的有效性基準(zhǔn)，日本的學(xué)說大致分為以下四種：（1）“重大錯誤說”，被害人的錯誤對于法益處分決定而言可謂重大的場合，否定同意的有效性，這可謂是日本通說的見解，也被稱為“主觀的真意說”；（2）“動機(jī)錯誤說”，相應(yīng)錯誤僅僅是動機(jī)錯誤的場合，不否定同意的有效性，內(nèi)藤謙、川端博、曾根威彥等持此說；（3）“法益關(guān)系錯誤說”，被害人的錯誤僅僅在與相應(yīng)犯罪的保護(hù)法益相關(guān)的場合才能使同意無效，山中敬一、佐伯仁志、山口厚，小林憲太郎等持此說；（4）“喪失自由意思的錯誤說”，即便沒有法益關(guān)系的錯誤，不自由地實(shí)施的同意就是無效的，林美月子、林干人等持此說。這些學(xué)說主張的對于錯誤范圍予以限定的基準(zhǔn)，用來說明詐騙罪中“錯誤”的話，會得出不同結(jié)論。

根據(jù)重大錯誤說的思考方法，既然詐騙罪中被害人是基于錯誤而實(shí)施的處分行為，其本身是欺騙與法益處分之間所存在的因果關(guān)系之體現(xiàn)，就可以認(rèn)為，相應(yīng)錯誤對于法益處分的決定而言可判斷為是“重大”的。將這樣的對于“錯誤”的理解適用于詐騙罪，其效果就是，只有對于財產(chǎn)處分決定幾乎沒有影響的錯誤，才能從否定同意有效性的錯誤之中排除出去，很難由此推導(dǎo)出充分、明確的范圍限定。

動機(jī)錯誤說認(rèn)為，在被害人理解了同意的內(nèi)容與意義而僅在動機(jī)上存在錯誤的場合，就不能根據(jù)存在錯誤而否定同意的有效性。但是，“動機(jī)的錯誤”概念包含意思甚廣，無法否定其作為基準(zhǔn)而言的曖昧性。在“動機(jī)的錯誤說”中，將什么判斷為“動機(jī)的錯誤”，其基準(zhǔn)難言明確，很難從中找到限定成立范圍的線索。

法益關(guān)系錯誤說以及自由意思喪失的錯誤說，則試圖通過明確化成為其基準(zhǔn)的錯誤內(nèi)容，來嘗試說明如何限定影響同意有效性的錯誤的范圍。其中，法益關(guān)系錯誤說以該錯誤是否是“與法益有關(guān)系的”，作為判斷基于錯誤之同意的有效性的基準(zhǔn)。法益關(guān)系錯誤說的提出者阿茨特（Arzt）認(rèn)為，與保護(hù)“交換的自由”（Tauschfreiheit）的民法不同，刑法所提供的是“保持的保護(hù)”（Bestandsschutz），因此，同意僅限于在欺騙引起了與法益有關(guān)系的錯誤的場合方才無效，相應(yīng)錯誤僅僅與所期待的對等支付相關(guān)則并不無效。在日本，佐伯仁志較早支持這一學(xué)說。他認(rèn)為，就詐騙罪而言，將基于因欺騙所致錯誤的法益處分全部歸于無效、認(rèn)為詐騙罪是利用被害人的財產(chǎn)侵害的立場，會導(dǎo)致，因欺騙而致被害人產(chǎn)生了錯誤進(jìn)而對財產(chǎn)處分意思產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)挠绊懀@一點(diǎn)本身就被認(rèn)為是詐騙罪的違法性。這實(shí)際上不是將詐騙罪理解為侵犯個人財產(chǎn)的犯罪，而是理解為在經(jīng)濟(jì)交易中說謊、不誠實(shí)的犯罪，或者是理解為侵害一般意思決定自由的犯罪。這樣的立場不值得支持。山口厚認(rèn)為，在對等支付的錯誤、捐款詐騙的場合也能整合性地加以說明。其判斷基準(zhǔn)就是，“財產(chǎn)交換”的失敗、目的實(shí)現(xiàn)的失敗是實(shí)體的法益侵害，“‘關(guān)于財產(chǎn)交換的錯誤’是法益關(guān)系的錯誤”，在存在這種錯誤的場合，并非是“形式上或者外形上”所存在的同意“無效”了，由于“對法益受到保護(hù)的價值以及其侵害的內(nèi)涵并不存在正確的認(rèn)識”，就是“因不存在同意而阻卻了犯罪的成立”。

法益關(guān)系錯誤說是這樣一種思考方法：將被害人的錯誤分為與被放棄的法益本身相關(guān)的“法益關(guān)系錯誤”與此外的其他錯誤，僅在前者的錯誤場合導(dǎo)致同意失去效力。要是將這樣的思考方法簡單地適用于詐騙罪的話，恐怕幾乎就沒有成立詐騙罪的余地。這是因為，一直以來，詐騙罪的保護(hù)法益都被認(rèn)為是“財產(chǎn)”，被害人在做出交付行為之際，可以說對于喪失財產(chǎn)本身是存在認(rèn)識的。由此，試圖將法益關(guān)系錯誤說的思考方法適用于詐騙罪解釋中的論者，為了回避前述的問題點(diǎn)，要么不是將物、利益的交付而是將財產(chǎn)的損害理解為法益侵害，要么不是對“財產(chǎn)”法益含混地加以理解，而是對作為財產(chǎn)法益的內(nèi)涵、機(jī)能是什么加以考察并將其定位于“與法益有關(guān)的”，通過判定有無這些方面的錯誤來構(gòu)成詐騙罪。

在通過法益關(guān)系錯誤說來說明詐騙罪之際，之所以允許就財產(chǎn)法益而言考慮“法益處分的社會意義”，因關(guān)于對等支付、社會目的的實(shí)現(xiàn)的錯誤而導(dǎo)致喪失同意的有效性，由來于財產(chǎn)的“流通性”。與諸如生命、身體這樣的一身專屬的法益不同，成為詐騙罪對象的財產(chǎn)法益在到了他人之手的場合，該他人就可能作為相應(yīng)法益的主體而行動。在處分了生命、身體法益的場合，就只會走向死亡、傷害這樣的法益效用滅失；與此相對，財產(chǎn)這一法益，即便是通過法益處分而轉(zhuǎn)移到了他人的支配之下，在物質(zhì)性的觀點(diǎn)來看并沒有任何的效用喪失。在自由主義經(jīng)濟(jì)之中，毋寧說財產(chǎn)的流通已經(jīng)成為不言自明的前提。這樣，法益關(guān)系錯誤說試圖通過對詐騙罪中法益含義的如此界定而框定與該罪法益有關(guān)的錯誤的范圍。

四、自由意思喪失的錯誤：對“錯誤”范圍限定的立場選擇

法益關(guān)系錯誤說試圖推進(jìn)對于同意有效性產(chǎn)生影響的錯誤內(nèi)容基準(zhǔn)之明確化，這對于限定被害人同意中“錯誤”有效性、進(jìn)而限定詐騙罪成立范圍而言，有其合理成分。盡管如此，將法益關(guān)系錯誤說直接援用于詐騙罪，仍然是有疑問的。這種疑問，既涉及法益關(guān)系錯誤本身，也與詐騙罪的特殊性相關(guān)。進(jìn)而，就不能在詐騙罪的認(rèn)識錯誤問題上固執(zhí)于法益關(guān)系錯誤，而應(yīng)該探究其背后的錯誤本質(zhì)，即自由意思的喪失。

（一）法益關(guān)系錯誤說面臨的疑問

1.是否“與詐騙罪法益有關(guān)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確

如前所述，法益關(guān)系錯誤說論者在將詐騙罪的保護(hù)法益理解為個人財產(chǎn)權(quán)的同時，又從財產(chǎn)這一法益的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為利用價值、交換價值也與詐騙罪的法益相關(guān)。而在近期的日本學(xué)說之中，將詐騙罪的保護(hù)法益理解為“財產(chǎn)處分的自由”（足立友子）、“交易目的的達(dá)成”（小田植樹）的見解也得以主張。正如橋爪隆所說，這些見解都能深入到詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)體之中來理解保護(hù)法益，但是，由于財產(chǎn)處分自由并非僅在詐騙罪中才受到保護(hù)，就不應(yīng)該將其作為詐騙罪的獨(dú)自的保護(hù)法益加以理解。應(yīng)該理解為，這樣的決定財產(chǎn)處分的利益，作為財產(chǎn)權(quán)的機(jī)能之一，在全部的財產(chǎn)犯之中都受到保護(hù)。詐騙罪要求基于錯誤的財產(chǎn)處分，這是行為樣態(tài)的限定，將其理解為獨(dú)立的法益，缺乏必然性。

此外，是否屬于有關(guān)財產(chǎn)利益的錯誤，其判斷也未必總是不言自明。即便“財產(chǎn)利益”這一概念本身是與社會利益、國家利益相對峙的利益，也并非只要是非社會的利益、非國家的利益就全部都能成為財產(chǎn)利益。比如，在何種范圍內(nèi)能將心情價值包括在財產(chǎn)利益之內(nèi)，其內(nèi)容與界限就未必明確。固然，財產(chǎn)價值也不可能是與心情、信賴完全沒有關(guān)系的。即便是一個污穢的茶杯，若是諾貝爾獎獲得者曾經(jīng)用過的，也能添加一定的價值。將這個也通過詐騙罪加以保護(hù)的話，仍然未能避免過度的主觀化，同樣也能成為批判的對象。

2.單純采法益關(guān)系錯誤說難以對詐騙罪中要求實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害給出充分說明

一旦立足于法益關(guān)系錯誤說，一種更容易采納的邏輯結(jié)論就是，既然詐騙罪是將財物、財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移占有作為法益侵害加以規(guī)定的，再要求并未明文規(guī)定的“財產(chǎn)損害”這一要件就缺乏理論根據(jù)。而且，要是對欺騙概念限定性地解釋，在此之外再檢討是否存在財產(chǎn)損害，恐怕也缺乏實(shí)際意義。對此邏輯本文并不認(rèn)同，相反認(rèn)可日本學(xué)者設(shè)樂裕文的如下論斷：通過錯誤與損害的“雙重審查”更能夠?qū)κ欠癯闪⒃p騙罪進(jìn)行慎重、正確的判斷。盡管不能將要求詐騙罪實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害的根據(jù)完全看成詐騙罪某個要件——比如被害人認(rèn)識錯誤這一要件——的任務(wù)，但是，堅持法益關(guān)系錯誤說確實(shí)存在著輕視實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害之判斷的傾向，或者說，法益關(guān)系錯誤說難以對詐騙罪中要求實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害這一點(diǎn)給出充分的說明。

3.法益關(guān)系錯誤說的適用范圍存在疑問

法益關(guān)系錯誤說認(rèn)為法益關(guān)系錯誤在財產(chǎn)犯罪之中是詐騙罪所固有的。但是，存在法益關(guān)系錯誤場合同意即無效這一法理，不僅是詐騙罪，而且在其他的財產(chǎn)犯罪，比如侵占罪、背信罪等也是妥當(dāng)?shù)摹Ｆ垓_委托人而獲得其同意的場合，對于自己所占有的財產(chǎn)雖不成立詐騙罪，但卻可能成立侵占罪或者背信罪。在該場合，也可以說是存在法益關(guān)系錯誤的場合從而同意無效。這一點(diǎn)也可謂是單純將法益關(guān)系錯誤說用于詐騙罪時所存在的問題。

（二）自由意思喪失的錯誤說：理論方向與學(xué)說分歧

自由意思喪失說是作為對法益關(guān)系錯誤說之批判而登場的。其出發(fā)點(diǎn)是，在對法益關(guān)系錯誤說所提示的基準(zhǔn)表示一定理解的同時，又認(rèn)為應(yīng)該否定同意有效性的錯誤不能限定在法益關(guān)系錯誤的場合。其探討了何種場合不屬于法益關(guān)系錯誤但應(yīng)該否定同意有效性，反過來，何種場合盡管存在法益關(guān)系錯誤但可認(rèn)為不影響同意有效性，作為應(yīng)該否定同意有效性的錯誤的全體屬性，提煉出了“自由意思的喪失”這一特征。

針對阿茨特的見解，羅克辛（Roxin）認(rèn)為，即便欠缺法益關(guān)系錯誤也存在同意歸于無效的場合，在該場合，以同意是不自由地做出的為理由而應(yīng)該歸于無效。針對同意的基本思考方法是，“相應(yīng)事項從規(guī)范的基準(zhǔn)來看，可以認(rèn)為仍舊是法益保持者的自律性之表現(xiàn)的場合，即，能夠視為是自己行為的自由表現(xiàn)的場合，就可能是有效的。”這被稱為是“規(guī)范的自律性說”。該學(xué)說主張，在法益主體對于所處分的自己的法益雖然具有認(rèn)識，但對于成為決定動機(jī)的利他目的存在錯誤的場合，以及，行為人致使被害人誤信其處在實(shí)際上并不存在的類似于緊急避險的狀況之中，并根據(jù)這一錯誤而放棄了法益的場合，雖都沒有法益關(guān)系錯誤，卻也應(yīng)該否定同意的有效性。

羅克辛的見解在介紹到日本的過程中，是作為“并非基于自由意思決定的同意”即“因喪失自由意思的錯誤”而做出的同意而加以把握的，在該種條件下否定同意的有效性。例如，林美月子認(rèn)為，“僅根據(jù)法益關(guān)系的欺騙和錯誤并不能直接就判斷同意的有效與無效”。被害人的同意是否是基于“自由的意思決定”是判斷同意有效性的客觀基準(zhǔn)，在類似于緊急避險的狀況之中，在根據(jù)法益衡量為了優(yōu)越的利益而放棄了相應(yīng)法益的場合，就不屬于“自由的自我決定”。以上見解是著眼于對是否存在“自由的意思決定”盡可能客觀地加以判斷，被稱為“客觀的喪失自由意思的錯誤說”。

另一方面，林干人針對這些見解認(rèn)為，“喪失自由意思的錯誤的有無”應(yīng)該依據(jù)被害人個人的意思，主觀地加以判斷，從而提倡“主觀的喪失自由意思的錯誤說”。據(jù)此，是否存在喪失了自由意思的錯誤的判斷，“問題必須是，被害人對于其所處分的法益多大程度上認(rèn)可其價值，另一方面，他相信通過處分行為帶來的利益能夠認(rèn)可多大程度的價值。”

（三）基本歸結(jié)與客觀說的立場

自由意思喪失說承認(rèn)法益關(guān)系錯誤說是通過從構(gòu)成要件解釋中推導(dǎo)出來的“法益”的內(nèi)容加以限定，相比“重大的錯誤說”“動機(jī)的錯誤說”，其判斷基準(zhǔn)可能更為明確。與此同時，其對法益關(guān)系錯誤說的批判主要集中在，“關(guān)于緊急狀況的錯誤”以及“關(guān)于利他目的的錯誤”的問題通過法益關(guān)系錯誤說難以說明。自由意思喪失的錯誤說則繞開法益概念，以財產(chǎn)處分人是否是基于自由意思處分財產(chǎn)為問題，在判斷基準(zhǔn)上相對明確，也能將同意無效的場合界定在更為妥當(dāng)?shù)姆秶２贿^，是否“喪失了自由意思”這一基準(zhǔn)，要想作為充分地有助于限定的基準(zhǔn)，也必須對于其所適用的內(nèi)容予以明確化。而內(nèi)容明確化的嘗試，如前所述，是以自由意思的喪失是客觀地判斷還是主觀地判斷這樣的討論形式來展開的。

自由意思喪失的錯誤說中的客觀說與主觀說的不同在于，根據(jù)客觀說，被害人所誤信的狀況若是現(xiàn)實(shí)的話，行為人的行為能夠被正當(dāng)化的場合，這樣的錯誤就是喪失自由意思的錯誤；另一方面，主觀說以“被害人本人的個人價值判斷內(nèi)容”為基準(zhǔn)，以“被害人個人，對于陷入錯誤的事情、法益與同意放棄的法益賦予何種意義、具有何種價值觀，其本人進(jìn)行何種比較衡量”為問題，進(jìn)行主觀的判斷。這里所說的“自由意思”，“基本上來說，意味著不是出于行為人的意思，而是出于被害人的意思而處分法益的場合。”

本文認(rèn)為，錯誤要件不但對于欺騙行為與處分行為具有連結(jié)功能，還理應(yīng)在限縮詐騙罪成立范圍上發(fā)揮應(yīng)有的功能，因此就不應(yīng)該是任何的錯誤或者“重大的錯誤”“動機(jī)的錯誤”。另一方面，詐騙罪中的錯誤也不應(yīng)該限定于與法益有關(guān)的錯誤，因此需要借助財產(chǎn)處分人的“自由意思喪失”與否判斷同意的有效性。至于是否喪失自由意志，應(yīng)該從客觀上加以判斷。將主觀說的邏輯進(jìn)行到底的話，會認(rèn)為既然不受欺騙就不會處分財產(chǎn)、則處分意思就是因受騙而做出的從而并非出于本意，會和動機(jī)錯誤說等殊途同歸，倒向自由意思喪失說自身所批判的立場。無論是從標(biāo)準(zhǔn)的明確性還是從合理劃定被害人同意有效性的范圍角度講，自由意思喪失說中的客觀說都更為可取。

根據(jù)客觀說，在行為人的欺騙行為針對的是指向財產(chǎn)交付、涉及溝通交往的“基礎(chǔ)信息”“重大事項”（通常但并不必然與詐騙罪的法益有關(guān)）的場合，會使財產(chǎn)處分人的處分意思受到實(shí)質(zhì)性的影響與壓制，其處分意思亦即對財產(chǎn)處分的同意并非基于自由意志而做出，則同意就是無效的。對于處分人的認(rèn)識錯誤，應(yīng)該從以上意義加以理解。這樣的標(biāo)準(zhǔn)與前文的“重大錯誤說”表面上看有一定的相似之處，即形式上說來，這種否定同意有效性的錯誤都可謂是“重大”的，但兩者卻存在著根本性的不同。“重大錯誤說”中的“重大”又被稱為是“主觀的真意說”，強(qiáng)調(diào)的是從處分人自身的角度來看是“重大”的，其標(biāo)準(zhǔn)不但主觀化（從而不明確）且可能“因處分人認(rèn)為重大而重大”從而使得無效同意的范圍過于寬泛。與之不同，這里所主張的客觀說——完整地說是客觀的自由意思喪失說（反過來，也就是“客觀真意說”），其“重大”與否的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是處分人的自由意思是否喪失，判斷標(biāo)準(zhǔn)相對明確，也更能發(fā)揮限縮詐騙罪法網(wǎng)范圍的功能。比如，被告人黃金章是一名私營企業(yè)老板，因經(jīng)營不善而向林志平借款1000萬元，借款理由是工廠生產(chǎn)需要資金，但實(shí)際上在取得款項后將部分資金用于炒股，在借款理由、款項用途上存在欺詐；黃金章取得款項后，在林志平要求抵押時偽造了房產(chǎn)證、土地證抵押給對方，對此也存在欺詐。但是，裁判理由認(rèn)為，黃金章向他人明確表達(dá)借款意向，獲取借款資金后及時向他人出具借據(jù)，符合民間借貸的形式要件，雙方實(shí)質(zhì)上是一種借貸關(guān)系，“對此黃金章、林志平都是清楚的，林志平對于出借資金不存在認(rèn)識錯誤的情形。”本案中，盡管一審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，但二審法院則以屬于民間借貸糾紛為由改判無罪。其理由自然是從實(shí)質(zhì)上理解詐騙罪的欺騙行為要件，而如前所述，認(rèn)識錯誤要件對于本案的無罪處理也產(chǎn)生了影響。本案中，沒有肯定被害人的認(rèn)識錯誤而是認(rèn)為“林志平對于出借資金不存在認(rèn)識錯誤的情形”，從法益關(guān)系錯誤說角度不容易獲得說明——難以認(rèn)為對于借款理由、借款用途的欺騙和錯誤與被害人的財產(chǎn)法益無關(guān)——而從本文主張的客觀意思喪失的錯誤說角度看，被害人對于對方在向自己借款、自己與對方屬于民間借貸關(guān)系這一核心事實(shí)、重大事項存在正確認(rèn)識，并且在客觀意思上也愿意如此，至于對方借款的實(shí)際用途與約定用途不符等事實(shí)與借款的客觀意思之間不存在決定性關(guān)系，不足以影響被害人愿意進(jìn)行借款的客觀意思，從而就沒有喪失自由意思，不存在規(guī)范意義上的認(rèn)識錯誤。反推過去，沒有導(dǎo)致對方產(chǎn)生在刑法上有實(shí)質(zhì)意義的認(rèn)識錯誤的行為，也就不足以認(rèn)定為刑法上的欺騙行為。這充分體現(xiàn)了認(rèn)識錯誤要件在限定詐騙罪成立范圍上的實(shí)質(zhì)意義，以及客觀意思喪失說在界定是否存在認(rèn)識錯誤時的重要價值。

結(jié)　語

我國學(xué)界以往對詐騙罪認(rèn)識錯誤要件的闡釋可謂淹沒在“欺騙行為”“處分行為”“財產(chǎn)損害”之中而被形式化和虛置化了，這也造成了實(shí)務(wù)判決往往對被害人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤或者“錯覺”走過場式地一筆帶過，缺少進(jìn)一步的分析。不過，司法實(shí)務(wù)當(dāng)然在詐騙罪認(rèn)定問題上也有判決對被害人是否產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤這一要件給予了足夠重視，并且賦予其實(shí)質(zhì)性的出罪功能，除了前述黃金章詐騙案之外，典型的還比如最高人民法院再審改判無罪的張文中詐騙案。本案中，最高人民法院對欺騙行為進(jìn)行了實(shí)質(zhì)理解（進(jìn)而在該案中否認(rèn)了存在詐騙罪的實(shí)行行為）這一點(diǎn)固然值得點(diǎn)贊，但認(rèn)識錯誤要件對于限制詐騙罪同樣發(fā)揮了實(shí)質(zhì)作用，對此應(yīng)該充分肯定。

最后要說明一點(diǎn)，本文主題是詐騙罪中認(rèn)識錯誤的含義與認(rèn)定。以是否喪失了客觀真意為標(biāo)準(zhǔn)限定認(rèn)識錯誤的范圍，是對其認(rèn)定的基本途徑，這里所說的限定，是就與“主觀真意”相對照進(jìn)而排除動機(jī)錯誤等場合而言的。在處分人存在懷疑、漠不關(guān)心等場合，本文則肯定了認(rèn)識錯誤，表面來看非但沒有限定反而擴(kuò)張了認(rèn)識錯誤的范圍——但這是從對待被害人教義學(xué)的謹(jǐn)慎態(tài)度、對被害人財產(chǎn)的周到保護(hù)以及詐騙罪的溝通互動型犯罪特征出發(fā)所得出的結(jié)論，其基本目標(biāo)指向?qū)φJ(rèn)識錯誤的恰當(dāng)理解，終極目標(biāo)指向?qū)υp騙罪范圍的恰當(dāng)劃定。無論是以客觀真意為標(biāo)準(zhǔn)的限定還是表面上對認(rèn)識錯誤的擴(kuò)張，由于終極目標(biāo)都是為了恰當(dāng)認(rèn)定詐騙罪的處罰范圍，也就并不矛盾。

作者：付立慶  中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

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