長期以來，司法實踐中對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六十四條規定的犯罪分子違法所得的財物的認定和處理，無論在實體上還是程序上，都存在一些難點。實體上一些案件作概括判決，判決中無法體現如何認定違法所得、違法所得的數額，而程序上最終對于違法所得的追繳到位率也較低。故在刑事訴訟中能夠從制度上確定違法所得的性質，對于處理刑事案件涉案財產至關重要，需要建立相對確定的原則用以明確違法所得的范圍、證明的方法以及證明的過程，以解決實踐當中長期以來的難題，真正做到使犯罪分子無法從犯罪行為中獲益。

《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”刑事訴訟的特別程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中規定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產可啟動該特殊程序。可見，刑事訴訟特別程序建立在刑法規定應當追繳犯罪分子違法所得的基礎之上，刑事訴訟法中規定的違法所得與實體法中的違法所得在內涵和外延上具有同質性。

01如何認定間接產生的財產為“違法所得”

最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（以下簡稱《違沒規定》）明確，通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法規定的“違法所得”。比如，犯罪嫌疑人通過侵吞公款、受賄、挪用公款等犯罪行為獲得的錢款均系其通過犯罪直接獲取的財產；如果犯罪嫌疑人將其中部分錢款用于購地、建廠房、出租廠房收租金，則土地和廠房系直接犯罪所得的轉化形態，收取的租金系通過犯罪間接獲取的財產，亦屬于違法所得應予以沒收。

從字面意義看，犯罪行為間接產生的違法所得，區別于直接的犯罪所得，間接所得一般是指在直接所得的基礎上所產生的收益包括孳息等。通常包括如下類型：

一是犯罪所得的財物本身的增值部分。比如，犯罪分子在受賄犯罪中直接獲得不動產、股權及字畫等物品，隨著市場的大環境使得物品增值，則增值的部分屬于間接獲得的收益。

二是違法所得的孳息。孳息，從法律角度分為自然孳息和法定孳息，無論是違法所得的自然孳息，還是法定孳息，無論是什么時間產生的孳息，都應視為犯罪所得的收益予以追繳。比如，最高人民法院1993年印發的《關于貪污、挪用公款所生利息應否計入貪污、挪用公款犯罪數額的問題的批復》明確規定：“貪污、挪用公款所生利息，不應作為貪污、挪用公款的犯罪數額計算。但該利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實際經濟損失的一部分，應作為被告人的非法所得，連同貪污、挪用的公款一并依法追繳。”

三是將違法所得投資后或者用于“射幸”活動產生的收益。比如，將違法所得作為投資款投資公司或項目而產生的收益；投資證券、期貨市場盈利；購買彩票中獎獲得的收益，應屬于犯罪所得的間接收益。

四是再次用于違法活動產生的收益。比如，使用犯罪所得進行一般賭博、放高利貸等違法行為獲利等應屬于犯罪所得的收益。如果再次用于犯罪活動產生的收益當然屬于新罪的違法所得。在《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第22條對“收益”作出了相關規定。

這為司法機關在刑事普通程序案件中處理涉案財物，進一步提供了重要法律依據，這一規則同樣可以適用于其他類型的刑事案件，尤其是適用于涉案財產執行的過程。故對于“違法所得”而言，無論在特別程序中還是普通程序中，“違法”的性質和“所得”的數額均不受訴訟程序的影響而發生改變，在普通程序案件涉案財產執行中和違法所得沒收程序中均可運用這一規定來認定違法所得。

02轉變、轉化后的財產系“違法所得”，這種轉變、轉化是否意味著“違法所得”可以一直追繳下去

《違沒規定》第六條明確規定：“違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產亦應當視為違法所得。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為違法所得。”最高人民法院2014年印發的《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十條明確規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。”

根據上述規定，對違法所得的財產范圍采取的是相對廣義的規定，體現的是從直接、間接的財產范圍，到轉變、轉化后的財產，再到轉變、轉化后的財產收益這一逐漸擴大的脈絡。內涵來看，主要是兩種類型，一是原始形態的違法所得，二是演變形態的違法所得。對于原始形態的違法所得司法實踐中爭議不大，但對演變形態后的違法所得中的財產收益如何認定，依然存在分歧意見。

筆者認為，從羅馬法時代流傳至今的法諺——“任何人不能從犯罪行為中獲益”原則的底層邏輯分析，犯罪所得的收益轉化、轉變后均應作為違法所得予以沒收，否則會出現鼓勵犯罪者從事或者繼續從事違法犯罪活動的結果。在司法實踐中，回答轉化后的財物是否可以一直追繳這一問題，要建立在審查、判斷涉案財物的性質基礎之上。如果法院能審查、判斷出追繳的財物屬于“違法所得”，則可以追繳，不限于財物屬性、種類等發生的變化。比如，將違法所得的錢款轉化為房產，再將房產出售，出售房產的錢款仍然是違法所得。而對投資型收益不能無限制地追繳下去，像對人之訴一樣，對物之訴也要遵循罪責刑相適應原則，對于投資型收益中有犯罪嫌疑人智力投入、勞務投入等要予以必要的區分，不能全部一沒了之。

03“違法所得”的追繳是否受善意取得的限制

1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第十一條規定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第十二條規定：“對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條也規定：“第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。”從上述規定可以看出，涉案財物的追繳亦適用善意取得制度。

故在前述情形中，房產出售后善意取得人的權利需要保護，對于善意取得人獲得的房產需要審查并根據法律規定予以必要保護；如果因善意取得不能追繳相關房產的，可以追繳犯罪分子獲得的相應售房款。如果犯罪分子繼續將售房款投資證券市場，相應證據能夠證實投資證券市場的錢款系來自于售房款，則證券市場的盈利應屬于違法所得，可予以追繳。

04在合法財產與違法所得混淆后的收益中，如何區分和辨明“違法所得”

違法所得的證明在司法實踐中一直存在難點，未經轉變、轉化、混同、混合等的違法所得，系直接違法所得，證明難度相對低。而對于轉變、轉化、混同、混合等情形下的財產，要證明其違法性質的難度非常大，種類物的存在形態在實踐當中使得判斷是否系違法所得轉化物的難度加大，比如賬戶內的錢款、現金以及購物卡等種類物，需要通過查找資金走向，通過多項證據予以確定是否系犯罪分子的違法所得及其收益或轉變、轉化后的違法所得。

如何辨別和證明混淆后或多次轉化后的“違法所得”，可通過以下思路予以解決。

（一）確立雙向證明責任

涉案財產的性質、權屬應由公安、檢察機關審查甄別、確認并提供意見。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第六百一十二條規定，對人民檢察院提出的沒收違法所得申請，人民法院應當審查是否列明違法所得及其他涉案財產的種類、數量、價值、所在地等，并附證據材料。故公安機關、檢察機關負有舉證涉案財產非法性的責任。

同樣，在違法所得沒收程序中，如果法院認為檢察機關提出證據能夠證明申請沒收的財產高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的，除應當返還被害人以外，應當予以沒收。2022年施行的《中華人民共和國反有組織犯罪法》（以下簡稱《反有組織犯罪法》）第四十四條規定，公安機關、人民檢察院應當對涉案財產審查甄別。在移送審查起訴、提起公訴時，應當對涉案財產提出處理意見。在審理有組織犯罪案件過程中，應當對與涉案財產的性質、權屬有關的事實、證據進行法庭調查、辯論。在這里同樣確定了檢察機關對申請沒收的主張負有舉證責任，必須要向法院提供相應的達到證明標準的證據。這就確立了偵查機關、檢察機關對沒收財物違法性的舉證責任。

從最淳樸的哲學原理看，所謂正反相應，凡事凡物兩個方向均有路徑。如果把以上證明方向稱之為正向證明，即證明某物系違法所得，那么在理論上應該存在反向證明，即證明某物不是非法所得，而是合法財產。比如，在巨額財產來源不明犯罪案件中，如果沒有利害關系人對違法所得及其他涉案財產主張權利，或者利害關系人對違法所得及其他涉案財產雖然主張權利但提供的相關證據沒有達到相應證明標準的，應當視為“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。可見，反向證明責任同樣存在。違法所得沒收程序中利害關系人主張權利，或者普通程序刑事案件中犯罪分子本人、財產權利人主張權利的，則需要利害關系人或者犯罪分子、財產權利人向法院提供相應的證據，證明混合的財產中有部分屬于合法財產，承擔證明其對財產享有合法權利的責任。

（二）證明標準

《刑訴法解釋》第六百二十一條及《沒收規定》第十七條明確，申請沒收的財產具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的，應當認定為“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。《反有組織犯罪法》第四十五條規定，被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實已經查清，有證據證明其在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益，被告人不能說明財產合法來源的，應當依法予以追繳、沒收。法條中出現的“高度可能”與刑事案件中的“排除合理懷疑”的證明標準明顯不同，不同于普通刑事訴訟中證明被告人犯罪的證明標準需達到“排除合理懷疑”的程度，違法所得沒收程序的證明標準采納了“高度蓋然性”標準。

首先，這是“對人之訴”與“對物之訴”采取不同證明標準的表現。對被告人刑事責任的認定，即涉及被告人人身自由乃至生命權的是“對人之訴”，適用最高的“事實清楚、證據確實充分”“排除合理懷疑”的證明標準。而違沒程序采用的是對物之訴，針對的是涉案財物權屬范圍的界定及權屬的確認。不同的訴訟模式，法律規定予以了不同表述，顯然是適用了不同的證明標準。

其次，證明標準的降低并沒有減弱對犯罪嫌疑人訴訟權利的保護。不同于對人之訴的程序因涉及自由與生命，程序不能回轉，對物之訴的違沒程序中犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、利害關系人、檢察機關可以提出上訴、抗訴，立法對違沒程序的近親屬、利害關系人定位于民事訴訟當事人的角色。又引入了民事訴訟中的公告程序，顯然違沒程序更接近于民事訴訟程序的設計，其證明標準的不同有了合理的依據。在救濟途徑上就不同于對人之訴的程序不可回轉，可以通過執行回轉進行補救或恢復。

最后，證明標準的降低體現了訴訟經濟的原則。對犯罪嫌疑人、被告人沒有定罪而沒收違法所得制度，最早發源于英國，后在美國、澳大利亞等國家推廣并運用，上述國家的理論研究與實踐證明，降低證明標準不但具有必要性，還具有可能性。違沒程序的運用，是因為犯罪嫌疑人不到案或已死亡，其供述已難以獲取，在此情形下，如果依然采取最高證明標準不但不具有現實可能性，也無法體現立法目的。

這樣的標準應該同時適用于《刑法》第六十四條中對犯罪所得的處理。證明標準的本質是為法官提供一個評價尺度，衡量承擔證明責任的第三人在什么時候證明成功。涉案財產的認定核心目的在于區分合法財產和非法財產，并不是證明標準越高就越有利于實質正義的實現。公訴方對涉案財產的取證難度大，很難達到排除合理懷疑的程度。“高度蓋然性”的證明標準符合對物的處理原則，可以兼顧打擊犯罪與保障權利人的權利。

這里還存在另外一個問題，就是對正反兩方的證明標準是否采用同樣的標準。正向證明方向中采納“高度蓋然性”的證明標準，在反向證明方向中，即犯罪分子或利害關系人主張權利時，應該采用什么樣的證明標準。首先應該明確的是，不能苛求犯罪分子或利害關系人負有高于檢察機關的證明標準。主張所有權的利害關系人的訴訟地位類似于有獨立請求權的第三人，主張被申請沒收的涉案財物的實體訴權。此時，主張所有權的利害關系人需要同檢察機關一樣提出必要的證據來形成爭議事實，使法官相信有被申請沒收的涉案財物存在所有權爭議因而有裁決的必要，將其納入訴訟程序之中。而后，主張所有權的利害關系人在庭審中提供證據來強化己方訴訟主張的說服力或者反駁控方，以此破壞控方的證明體系。只要犯罪分子或利害關系人提供證據證明申請沒收的財產高度可能不屬于違法所得及其他涉案財產的，則應駁回檢察機關的相應申請。

那么主張所有權的利害關系人的證明標準是否應該低于檢察機關的證明標準？有學者認為如果將主張所有權的利害關系人的證明標準設定為同公訴方同等的標準，會進一步惡化主張所有權的利害關系人的不利訴訟地位和處境。基于取證能力的差異和弱勢一方的關注，設置違法所得沒收程序證明標準時適當偏向利害關系人一方，有助于最終達到雙方訴訟力量的實質均衡。因此，主張所有權的利害關系人的證明標準應低于對公訴方，設立為民事訴訟程序的“表面上成立”的證明標準。筆者認為，既然承認對涉案財物的處理是一種對“物”的訴訟程序，也認可了權利主張方的舉證責任，實際上也就認可了訴訟雙方地位的相對平等性，尤其利害關系人對于涉案財物的合法部分具有相當的參與性和認可度，需要證明合法部分的難度并不高，故對雙方要求的證明標準應該一致，均以高度蓋然性為準。

（三）證明方法

司法實踐中，犯罪分子為了加大涉案財物的追繳難度，往往會將合法財產與非法財產予以混淆，尤其在種類物的情形下，在適用證據規則進行屬性判斷時，極難證明哪些財產屬于非法財產。如果按照通常的證明方法，即由公訴機關承擔證明被告人有罪證據的同時，也需要提供有利于被告人的證據，而被告人一方無需承擔證明自己無罪的責任，則不符合“對物之訴”的底層邏輯。針對違法所得的認定并不適用無罪推定、疑點歸于被告人、不強迫自證其罪等刑事訴訟對被告人追訴的原則。如果采用前述證明方法，可能導致在財產處理時往往會因難以證明涉案財物系違法財產而無法予以追繳。故證明的重點在于涉案財物的權屬和性質，證明的方法需要區別于刑事訴訟普通程序當中證明犯罪行為是否存在以及行為定性的方法。

對涉案財物處理時，不論是檢察機關提出沒收的申請或者意見，還是利害關系人、權利所有人提出對財產權利的主張，均需要能夠證明自己一方的主張更具有合理性，需要己方的證據更有證明力。作為法院，一方面需要審查判斷主張沒收一方即檢察機關的申請或扣押中是否有合法財產需要排除；另一方面由犯罪分子或者利害關系人承擔提供證據證明存在合法財產的責任。有學者提出根據《反有組織犯罪法》第四十五條第三款規定，對涉黑違法財產，公訴方和被告方都承擔了一定的證明責任，并且在滿足一定條件情況下，被告人承擔“說明”意義上的證明責任，可簡稱證明責任附條件轉移。誠然，附條件的說法區分了證明責任的前提，而本質上，還是承認了舉證責任的分配，需要一方對己方的主張舉證。法院在承認這樣的責任區分的基礎上對證據的優劣進行判斷，哪一方的證據更為有優勢即采納哪一方的主張，如果檢察機關提供的證據無法達到涉案財產高度可能屬于違法所得，則不應采納檢察機關的主張。反之，在犯罪分子或利害關系人無法證明檢察機關的主張中存在合法財產時，則推定混合的財產系非法財產。

05違法所得的追繳與沒收是否能延伸到合法財產

《反有組織犯罪法》第四十五條規定：“有組織犯罪組織者及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當依法予以追繳、沒收或者責令退賠。依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產或者混合財產中的等值部分。”這其中的“等值部分”是否包括合法財產或者合法的等值財產？

筆者認為，追繳和沒收的范圍不應當僅限于違法財產，在前提條件發生變化的情況下，即依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、滅失的，就邏輯而言，顯然已無法追繳到原物。但是，犯罪分子的違法所得不能因為揮霍或者自然滅失而免除被告人退繳的義務，在違法所得被揮霍或者被轉移之后，國家應當從違法者的合法財產中“追繳”違法所得，所追繳財產的價值應相當于或者低于違法者從違法行為中獲得的收益或者避免的損失。

對此，在《刑法》第六十四條中亦可找到依據，法律規定沒收的財物包括供犯罪分子所用的本人財物。即使這些本人財物并非犯罪所得，系勞動所得，但因被犯罪分子用于參與、實施犯罪，亦需沒收。比如，在詐騙類犯罪當中，行為人為獲取非法利益而先行投入財產類犯罪成本，在犯罪既遂后可抵扣犯罪金額，但是在未遂的狀態下，上述成本可理解為“供犯罪所用的本人財物”，應予追繳。

結語

任何人均不得因其不法行為而獲益，判明不法行為的獲益性質依賴于法官在刑事訴訟中對裁判規則的運用。法官應充分運用庭審規則，在相對獨立的庭審調查環節中引導雙方對其主張進行充分舉證，進而對證據進行認證，以判斷涉案財物的屬性。

作者：姜琳煒  上海高級人民法院

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