一、犯罪預備的概念與特征

刑法第22條第1款規定：“為了刑事犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！钡@一規定內容并不是犯罪預備形態的完整定義。應當認為，犯罪預備，是指為了實行刑事犯罪，準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行刑事犯罪的特殊形態。據此，犯罪預備具有以下四個特征。

（一）主觀上為了實行刑事犯罪

成立犯罪預備，要求行為人主觀上為了實行刑事犯罪，即為了實施刑事犯罪的實行行為，或者說行為主觀上做出了實行某種刑事犯罪的決定。

雖然刑法條文表述為“為了刑事犯罪”，但應理解為“為了實行刑事犯罪”。因為預備行為是為實行行為制造條件的，實施預備行為就是為了進一步實施實行行為?！盀榱?a href="http://m.dailiki.cn/" title="上海刑事律師" target="_blank" class="sitelink">刑事犯罪”的字面意義包括為了預備刑事犯罪與為了實行刑事犯罪，但為預備行為實施的“準備”行為，不能認定為犯罪預備。例如，為了實行殺人購買毒藥的行為，可能是預備行為；但為了購買毒藥而打工掙錢的行為，不是犯罪預備行為。可見，由于犯罪預備是刑事犯罪，而為了實施犯罪預備行為所進行的“準備”又不是犯罪預備，故應將“為了刑事犯罪”理解為“為了實行刑事犯罪”。

為了實行刑事犯罪，表明行為人具有確定的刑事犯罪故意，因為行為人只有基于確定的刑事犯罪故意，才能為具體刑事犯罪的實行行為準備工具、制造條件；為了實行刑事犯罪，表明行為人認識到預備行為為實行行為創造了便利，認識到預備行為對結果的發生起積極促進作用；為了實行刑事犯罪，表明行為人在該心理支配下實施的行為是犯罪預備行為，因而與犯意的形成、犯意的表示具有本質區別。

（二）客觀上實施了犯罪預備行為

預備行為是為刑事犯罪的實行創造便利條件，以利于發生結果的行為，這種行為是整個刑事犯罪行為的一部分，如果不是由于某種原因停頓下來，預備行為就會進一步發展為實行行為，從而造成結果。所以，預備行為已經對刑法保護的法益構成了威脅。另一方面，預備行為只是為實行行為創造便利條件，因而不可能直接造成實行行為所要造成的結果。

刑法將預備行為分為兩類，即準備工具與制造條件。準備工具事實上也是為實行刑事犯罪制造條件的行為，只因是最常見的預備行為，刑法便將其獨立于制造條件之外予以規定。準備工具，即準備實行刑事犯罪的工具（3）具體表現為：購買某種物品作為刑事犯罪工具，制造刑事犯罪工具，改裝物品使之適應刑事犯罪需要，租借他人物品作為刑事犯罪工具，盜竊他人物品作為刑事犯罪工具等。制造條件，是指除準備工具以外的一切為實行刑事犯罪制造條件的預備行為。制造條件主要表現為：（1）制造實行刑事犯罪的客觀條件，如調查刑事犯罪場所與被害人行蹤、出發前往刑事犯罪場所或者守候被害人的到來、誘騙被害人前往刑事犯罪場所、排除實行刑事犯罪的障礙等；（2）制造實行刑事犯罪的主觀條件，如商議刑事犯罪的實行計劃等。（4）

（三）事實上未能著手實行刑事犯罪

犯罪預備終結于預備階段，即事實上未能著手實行刑事犯罪；如果已經著手實行了刑事犯罪，就不可能是犯罪預備。未能著手實行刑事犯罪主要包括兩種情況：一是沒有完成預備行為，由于某種原因未能繼續實施預備行為，因而不可能著手實行；二是雖已完成預備行為，但由于某種原因未能著手實行。

（四）未能著手實行刑事犯罪是由于行為人意志以外的原因

犯罪預備終結于預備階段，未能著手實行刑事犯罪，必須是由于行為人意志以外的原因。即行為人本欲繼續實施預備行為，進而著手實行刑事犯罪，但由于違背行為人意志的原因，使得行為人客觀上不可能繼續實施預備行為，或者客觀上不可能著手實行刑事犯罪，或者使得行為人認識到自己客觀上已經不可能繼續實施預備行為與著手實行刑事犯罪。刑法雖然沒有明文要求犯罪預備是由于意志以外的原因而未能著手實行，但刑法規定了在刑事犯罪過程中自動放棄刑事犯罪的，成立刑事犯罪中止。因此，如果行為人自動放棄犯罪預備行為，或者自動不著手實行刑事犯罪，則屬于刑事犯罪中止。

符合上述特征的，就是犯罪預備。犯罪預備與犯罪預備階段、犯罪預備行為雖有密切聯系，但不是等同概念。預備階段與預備行為概念，不以預備行為由于意志以外的原因未能著手實行為前提，即使已經著手實行刑事犯罪乃至刑事犯罪既遂，也存在預備階段與預備行為，只是該預備行為對定罪一般沒有獨立意義（預備行為構成另一既遂刑事犯罪的情況除外）。但犯罪預備作為一種形態，只能存在于犯罪預備階段，沒有預備行為就沒有犯罪預備，在成立犯罪預備的情況下，預備行為是定罪的客觀事實根據。

二、犯罪預備的類型

（一）自己預備罪與他人預備罪

如前所述，犯罪預備的主觀目的是為了實行刑事犯罪。從文理上解釋，為了實行刑事犯罪包括為了自己實行刑事犯罪（自己預備罪）與為了他人實行刑事犯罪（他人預備罪）。

自己預備罪肯定屬于犯罪預備，問題是，為了他人實行刑事犯罪所實施的預備行為是否屬于犯罪預備？亦即，是否承認他人預備罪。國外刑法理論上存在肯定說、否定說與二分說。肯定說認為，為了他人實行刑事犯罪而實施的準備行為，完全符合預備罪的特征。否定說認為，為了他人實行刑事犯罪而實施的準備行為，只不過是對預備的幫助，且行為的危險性很小，不應當作為預備罪處理。二分說認為，只有當刑法條文特別承認為了他人實行的預備行為時，才成立他人預備罪；此外的情形則不成立預備罪。（5〕本書采取限定的肯定說。刑法分則所規定的“為了···”并不限于為了行為人，而是包括為了第三者。所以，承認他人預備罪沒有法律障礙。但是，由于預備罪的處罰具有例外性，所以，在甲為了乙實行刑事犯罪實施預備時，只有當乙至少實施了預備行為時，甲才成立預備罪。

（二）從屬預備罪與獨立預備罪

一般來說，刑法將準備行為作為基本刑事犯罪構成要件行為（實行行為）之前的行為予以規定的情形，就屬于從屬預備罪；刑法將準備行為規定為獨立的刑事犯罪類型時，就屬于獨立預備罪；

在我國，從屬預備罪不是由分則規定，而是由總則規定的。但是，不管從屬預備罪是由總則規定還是由分則規定，都存在一個爭議問題：從屬預備罪的行為是否屬于實行行為？例如，甲為了搶劫銀行而準備兇器后被查獲，其準備兇器的行為是否屬于實行行為？否定說認為，預備行為是無定型、無限定的行為，是實行行為之前的行為，因而不符合作為構成要件的實行行為的特點。6〕肯定說認為，從屬預備罪與獨立預備罪均有其固有的構成要件，因而也有實行行為（7）折中說認為，獨立預備罪中存在實行行為，從屬預備罪中不存在實行行為（8〕本書原則上贊成折中說。如果認為從屬預備罪的行為也是實行行為，容易導致實行行為概念的混亂；事實上也沒有必要將預備犯中的準備行為稱為實行行為［9）但應注意的是，預備罪的行為是不是實行行為與實行行為能否成立預備罪，是兩個不同的問題。倘若承認著手與實行行為的分離，主張實行行為可能存在于著手之前，那么，著手之前的實行行為完全可能僅成立預備罪。（10〕

獨立預備罪中的準備行為，由分則條文規定為構成要件行為，可謂預備行為的實行行為化，或者預備犯的既遂犯化。例如，刑法第120條之二第1款規定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產：（一）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；（四）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的?！北究钏幎ǖ男袨樵臼强植阑顒拥念A備行為，但本款將其規定為獨立的刑事犯罪（準備實施恐怖活動罪），不再適用刑法總則關于預備犯的處罰規定。關于獨立預備罪，有諸多值得進一步研究的問題。

1．對于分則條文沒有明文規定的預備行為能否適用刑法總則關于從屬預備罪的規定？就上述刑法第120條之二第1款而言，已經不存在這樣的問題，因為該款第4項規定了“其他準備”。（11）倘若某個獨立預備罪中并未設置諸如“其他準備”的兜底規定，則仍然存在上述問題。本書的看法是，如若刑法分則規定獨立預備罪，是為了限制預備罪的處罰范圍，那么，對于分則沒有明文規定的預備行為就不應當適用刑法總則關于從屬預備罪的規定。如果分則規定獨立預備罪，是為了擴大預備罪的處罰范圍，并且加重對預備罪的處罰，那么，對于分則條文沒有明文規定的其他準備行為，就必須適用刑法總則關于從屬預備罪的規定。

2．教唆、幫助他人實施獨立預備罪的，應當如何處理？既然預備行為已經被實行行為化，那么，教唆、幫助獨立預備罪的行為，當然成立教唆犯與幫助犯。例如，教唆或者幫助他人“組織恐怖活動培訓”的，應以準備實施恐怖活動罪的教唆犯、幫助犯論處（當然，以他人實施了組織恐怖活動培訓的行為為前提）。

3．為了實行獨立預備行為而實施的準備行為，能否適用刑法總則關于從屬預備罪的規定？對此不可一概而論，而是需要具體判斷。亦即，需要根據刑法總則關于預備犯的規定，判斷具體行為是否值得作為預備犯處罰。例如，為了組織恐怖活動培訓，已經聯系了講授人員與參加人員，或者準備了培訓場所的，應按照刑法第22條的規定，以預備犯（從屬預備罪）處罰。但是，為了準備危險物品而閱讀相關書籍或者在網絡上查詢相關資料的行為，不能認定為預備犯；為了購買兇器而打工掙錢的行為，也不能認定為預備犯。概言之，只有當行為對法益具有一定的抽象危險時，才可能認定為預備犯。

4．為他人實行刑事犯罪活動而進行準備的行為是否成立獨立預備罪？本書采取有限的肯定說。如前所述，刑法分則所規定的“為了·····”包括為了他人。從文理上說，刑法第120條之二第1款第1、3、4項所規定的“為實施恐怖活動”，既包括“為自己實施恐怖活動”，也包括“為他人實施恐怖活動”。所以，承認刑法第120條之二第1款規定的刑事犯罪包括他人預備罪沒有文理障礙。但是，倘若甲以為乙將要實施恐怖活動，而為乙準備兇器時，乙根本不實施恐怖活動的，則難以認定甲的行為具有可罰性（屬于不能犯）。換言之，在甲為了乙實行恐怖刑事犯罪而實施準備行為時，只有當乙至少實施了恐怖刑事犯罪的預備行為時，甲才成立他人預備罪。

5．獨立預備罪是否存在未遂犯？答案是肯定的。例如，行為人在為實施恐怖活動準備工具的過程中（即還尚未準備就緒時）被查獲的，成立準備實施恐怖活動罪的未遂犯。

三、犯罪預備的處罰范圍

我國刑法雖然原則上處罰犯罪預備，但在司法實踐中，處罰犯罪預備（指從屬預備罪）是極為例外的現象。事實上，也應當肯定處罰犯罪預備的例外性。第一，犯罪預備行為不能直接對法益造成侵害結果與具體危險狀態，因而對法益的威脅并不緊迫，在通常情況下沒有達到值得科處刑罰的程度。第二，犯罪預備行為的外部形態往往是日常生活行為（如行為人購買胡椒粉，打算在搶劫時撒向被害人眼睛）。如果大量處罰犯罪預備，就必然導致原本不是犯罪預備的日常生活行為也受到懷疑，極可能使一些外部形態類似于準備工具的日常生活行為受到刑罰制裁?！?/span>12〕第三，在犯罪預備階段，行為人可能隨時放棄刑事犯罪決意。如果廣泛地處罰預備行為，反而可能促使行為人著手實行刑事犯罪。

基于以上理由，對犯罪預備的成立范圍必須進行嚴格限制，即只能將實質上值得處罰的預備行為作為刑事犯罪處罰。第一，只有從刑事政策的角度來看，需要盡早預防某些刑事犯罪時，才有必要處罰犯罪預備。換言之，只有當某種預備行為的發展，必然或者極有可能造成重大法益或者大量法益的侵害時，才有必要處罰犯罪預備。第二，只有當行為人的刑事犯罪故意確定，確實將實行某一特定刑事犯罪，并實施了相應的預備行為時，才有必要作為犯罪預備處罰?？植乐髁x組織實施的犯罪預備行為，都具備上述特征，應當予以處罰。此外，由于獨立預備罪已經被規定為既遂刑事犯罪，所以，不能過于限制獨立預備罪的處罰范圍，否則會違反刑法的宗旨。

至于不符合犯罪預備一般特征的行為，則絕對不能以刑事犯罪論處。容易與犯罪預備相混淆的是犯意表示。犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法，將真實刑事犯罪意圖表現于外部的行為。其特征是：表示人具有真實的刑事犯罪意圖；表示人用口頭、書面、手勢或其他可以讓人知曉的方法向他人表露刑事犯罪意圖；犯意表示是犯意的單純流露，不能為刑事犯罪制造條件。因此，犯意表示不成立刑事犯罪。

四、預備犯的處罰原則

刑法第22條第2款規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！边@一規定表明，預備犯應受刑罰處罰。但由于預備犯還沒有著手實行刑事犯罪，沒有造成刑事犯罪結果，對法益的侵犯小于既遂犯，故對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰（對于刑法分則規定的獨立預備罪，不再適用本規定）。在處罰預備犯時，應注意以下幾個問題：

1．對預備犯裁量刑罰時，“可以”比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。“可以”是授權性法律規范的表達方式，具有允許、許可的意思，但同時也表明了刑事立法傾向性的意見。因此，在一般情況下，對預備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；在特殊情況下，如行為人準備實行特別重大的刑事犯罪、預備行為已經形成了重大危險時（如恐怖主義組織的犯罪預備行為），則可以不予從輕、減輕與免除處罰。

2．對預備犯裁量刑罰時，可以“比照既遂犯”從輕、減輕或者免除處罰。所比照的既遂犯，應是在不法、責任方面與預備犯向前發展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是隨意想象的既遂犯。

3．對于預備犯裁量刑罰時，可以比照既遂犯“從輕、減輕處罰或者免除處罰”。至于究竟是從輕處罰，還是減輕處罰、免除處罰，應當對犯罪預備的整個案件進行綜合考察后來決定。主要應考慮的情況有：犯罪預備行為是否已經實施終了，犯罪預備行為可能起到的作用大小等。

4．為了實行加重犯而預備，由于意志以外的原因未著手實行的，要區分加重犯的類型選擇法定刑。如果只是量刑規則性質的加重犯，就只能適用基本犯的法定刑，并同時適用刑法第22條的規定。例如，為了搶劫數額巨大的財物而實施了預備行為，但未能著手實行。倘若該預備行為具有處罰的必要性，就只能適用普通搶劫罪的法定刑（同時適用刑法第22條的規定），而不能適用搶劫財物數額巨大的法定刑。如若為了實現加重的刑事犯罪構成，則應適用加重的法定刑，并同時適用刑法第22條的規定。例如，為了冒充軍警人員搶劫而準備了服裝、警棍等工具，但未能著手實行。倘若該預備行為具有處罰的必要性，則應適用加重的法定刑。

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