典型案例及定性爭議

網絡財產型犯罪通常是指，行為人利用電商平臺或電子商家推出的營銷活動的交易規則漏洞或網絡交易技術漏洞等，采用技術手段或其非技術手段，獲取商家營銷資金或商品的行為。下面來看一則案例：

2018年4月，被告人徐某購買某公司旗下套餐兌換券，在使用時發現通過多個客戶端登錄同一賬號進行消費時，不同客戶端之間的數據交換存在時間差。徐某就使用多個客戶端登錄相同的賬號，先在A客戶端用兌換券下單進入待支付狀態，然后在B客戶端申請退款，之后再取消原A客戶端的待支付訂單獲取返券，或支付原來訂單獲取取餐碼并轉賣，惡意造成了取消訂單后同時獲得返券和退款，或消費訂單后仍獲取退款。經鑒定，被告人徐某通過多次實施上述行為，共造成相關公司損失5.8萬余元。徐某在獲知該方法后，還主動傳播給多人。案發后，相關漏洞已修補。

該案中，對徐某非法獲取返券和退款行為的處理存在不同的觀點：

第一種觀點認為，徐某的行為不構成犯罪。主要原因在于，徐某沒有使用任何腳本、外掛等惡意的技術手段。造成損失的主因是平臺方在系統和技術設置上考慮不周，不能將平臺責任轉嫁給他人。

第二種觀點認為，徐某的行為構成盜竊罪。主要原因在于，徐某具有非法占有的目的，其在平臺不知情的情況下，連續利用交易漏洞惡意套現，符合秘密竊取的特征，且造成相關公司的大額損失，應構成盜竊罪。

第三種觀點認為，徐某的行為構成詐騙罪。主要原因在于，徐某并非利用機械故障，而是利用不同客戶端之間的數據不同步，讓點餐系統背后的人基于錯誤認識處分財產，應構成詐騙罪。

網絡財產型犯罪的罪與非罪

面對網絡財產型犯罪等新型犯罪行為，刑法是應秉持固有的謙抑精神，還是應采取主動介入、積極保護的態度，存在較大爭議，上述罪與非罪的不同觀點也是這種爭議的體現。

我們認為保持刑法謙抑與積極應對新型犯罪并不矛盾，即要堅守罪刑法定原則，將傳統刑事犯罪的認定方法結合網絡特征進行科學闡釋。

在確定合法與非法、罪與非罪的標準時，應當堅持以下兩個原則：

一是要合理平衡網絡平臺權益和網絡用戶權益。利用法律保護網絡經濟秩序時，需要逐步壓實網絡平臺的自我管理責任，通過法律責任的均衡分配倒逼相關平臺在技術革新的基礎上主動填補技術漏洞，從根源上消除網絡刑事犯罪滋生的土壤。

二是要堅持輕輕重重和寬嚴相濟的刑事政策。對網絡財產型犯罪案件的處理應當堅持區分打擊重點。對于積極參與刑事犯罪和傳播相關犯罪方法，在犯罪中起到較大作用的造意者、主要實行犯等，應當從嚴打擊。對于偶爾參與，與主要犯罪行為人之間未形成常態化、業務性聯系的參與人，可以不作為犯罪處理。

在具體判斷時，可以分兩個階段。一是，判斷網絡薅羊毛行為是否合法，關鍵在于消費和信息是否真實，如果根據商家宣傳，按商家活動規則使用本人真實信息進行真實交易，無論是使用商家的優惠券、積分，還是獲取返現等優惠都在合法范疇之內。如果使用虛假信息或惡意利用商家過失、平臺漏洞進行虛假交易的，則構成非法占有。二是，判斷非法占有行為是否需要刑法規制，一般應根據行為人主觀惡意、行為手段以及危害后果等因素區別對待。

如果主觀惡性較小，系偶然利用網絡交易中技術漏洞獲利，給權利人造成損失不大的，一般不應作為刑事犯罪處理，可通過行政法或民法予以規制。如果系利用惡意軟件或手段突破既有交易規則或交易技術非法牟利，主觀惡性和社會危害性均較大，違反刑法規定的，應作為犯罪處理。

具體來講，以下三種情況應通過刑法規制：

一是，交易規則或交易技術沒有明顯漏洞，行為人采用技術手段規避交易規則或技術驗證進行非法牟利，如在首單優惠類促銷活動中，行為人使用改機軟件等非法技術虛構新客戶身份，繞過識別技術獲取相關優惠的，可能構成計算機犯罪或侵財犯罪。

二是，交易技術存在漏洞，行為人采用技術手段干擾系統正常運行或修改特定數據進行非法牟利的，如在充值型優惠中使用惡意程序進行虛假充值、修改充值金額等，可能構成計算機犯罪或侵財犯罪。

三是，交易技術存在漏洞或故障，行為人采用非技術手段利用漏洞或故障進行非法牟利的，可能構成侵財類刑事犯罪。一行為同時觸犯多個罪名時，按想象競合犯從一重處罰。

本案中，徐某發起的交易和獲取相關退款退券行為，并不是基于真實的交易信息。涉案公司的交易系統存在不同客戶端交易信息延遲的技術漏洞，徐某雖然未采用技術手段，但其多次使用該交易漏洞獲取退券或退款，其在主觀上具有非法占有的目的，客觀上有惡意利用該漏洞進行非法牟利的行為，并同時造成涉案公司財產損失數額巨大，應當作為刑事犯罪處理。

網絡財產型犯罪的行為定性

由于實施網絡財產型犯罪的行為人通常伴隨著對網絡客戶端、網絡支付工具的使用，人們在討論該類工具時通常將其表述為“機器”，對于未采用技術手段的行為而言，引發的主要爭議問題是，應當構成盜竊罪還是詐騙罪，產生爭議的根源在于這類新類型的“機器”能否被騙。上述第二種觀點和第三種觀點的爭議就源于此。

認為構成盜竊罪的主要理由在于：

這類案件中的網絡客戶端、網絡支付工具與傳統的ATM機并無不同，均可以歸屬于機器的范疇。該類機器不具有處分意思或處分能力，行為人利用客戶端之間信息交互的時間差，非法獲取退款和退券，都是在他人不知情的情況下秘密竊取他人財物的行為。

認為構成詐騙罪的主要理由在于：

機器雖然不可以被騙，但機器背后的人可以成為受騙對象，本案中交易系統背后的人系根據錯誤認識處分財產，應當認定為詐騙罪。

我們認為，網絡支付工具或網絡支付系統都是在人的指令下活動，這類工具或系統在網絡經濟中是作為交易主體的人與人之間的媒介，問題的關鍵不在于這一媒介能否被騙，而在于對機器實施交互行為的不同主體之間是否存在行騙與被騙，具體應當從交易工具是否有處分功能、交易系統是否處于正常狀態、行為人有無實施詐騙行為三個方面判斷。

一是，網絡工具是否具有代處分權限。

本案中餐飲公司研發的訂餐系統，是為針對在有大量的重復性交易時，滿足交易雙方所要求的便利、省時而制定的。這種交易秩序理應予以保護。交易軟件或客戶端在行為人下單并成功支付后出示訂餐碼的行為，能夠體現其背后相關店鋪進行交易的真實意思。這類交易軟件或客戶端也具有代其背后主體處分餐品的權限和功能。因此，可以認為，在符合系統規范的操作下，交易軟件或客戶端的行為具備公司所預設的真實處分意思。

二是，交易系統是否處于正常運行狀態。

上述交易軟件或客戶端實質上是在間接執行預設人的意思，即根據預設人事先設定好的交易條件處分相關財物，這種處分意思和處分行為只有在交易工具處于正常狀態下才有效。如果交易軟件或客戶端出現機械、程序或其他故障時，就喪失了處分權限和功能。換言之，如果行為人系利用交易軟件或客戶端的機械、程序或其他故障進行非法牟利的，就不存在自愿交付行為，應以盜竊罪定罪處罰。

三是，行為人是否實施詐騙行為。

本案的交易軟件或客戶端在正常運行，行為人未對軟件或和客戶端功能造成影響，但他利用了軟件和客戶端之間數據交流的時間差實施詐騙行為，即通過虛假操作，隱瞞真實意圖，讓不滿足預設條件的行為在表面上滿足了預設條件，進而誘導交易軟件和客戶端作出了財產處分，應當認定為詐騙罪。

網絡空間并非法外之地，我們在暢游網絡時，也應遵循法律規定，遵守社會公德，為營造文明、清朗的網絡空間貢獻自己的力量。

文/吳亞安  上海一中院

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