非法吸收公眾存款罪要求行為人必須實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第2款的規定，非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。具體表現為，行為人完全仿造銀行吸收存款的做法，以確定的存款期限、利率，面向社會公眾吸收存款。由于明顯高于銀行同期同種類存款的利率，故吸引眾多單位和個人將閑散資金甚至將已存入銀行的資金取出，存入行為人的賬戶。

收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相的行為。具體表現為，行為人為回避以“存款”的形式吸收公眾資金引起麻煩，擔心受到追究，在未經中國人民銀行或國務院批準的情況下，擅自開辦所謂的“基金”或者基金會，如“職工互助基金會＇“個體勞動者基金會”、齡基金會”等，再以此名義“合法”地吸收公眾資金以開展所謂的“請動”。還有的以吸收投資擴大企業再生產為名，無固定利率，年底分紅，實際許以高出銀行利率很多的股息，吸收公眾存款。這類行為的實質，與非法吸收公眾存款的行為擾亂國家金融管理秩序沒有區別。

從上述定義可以看出，非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款的共同特征在于以下兩點：

一是非法性。所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經過中國人民銀行批準，凡未經批準，即為非法。這里的中國人民銀行，包括中國人民銀行總行和各級分行。目前我國對存款業務經營實行特許制，即必須是經中國人民銀行審核批準，具有存款經營業務范圍的金融機構才能開展存款業務。因而，其他任何機構在未經中國人民銀行審核批準的情況下，吸收公眾存款的行為，就是非法的。非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為人無視國家有關存款法律制度的禁止性規定，采取提高利率等方式，與銀行爭資金，將大量資金集中于其控制之下，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞了利率的統一，影響了幣值的穩定，給金融秩序帶來巨大的威脅，也給廣大儲戶帶來巨大的風險。

二是公開性。即是向社會不特定對象吸收資金。行為人開展非法吸收存款業務是面向不特定多數人的，而不是限于特定對象。而對于在企業內部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數個人或單位內部成員，不屬“公眾”一般不以本罪論處。

（一）非法吸收公眾存款罪與非罪的界限

區分非法吸收公眾存款罪與非罪的界限主要在于吸收公眾存款數額大小雖然刑法沒有規定構成犯罪的吸收公眾存款的起點，但并非只要吸收了，幾千元、幾萬元人民幣，也要定罪處刑。根據最高人民檢察院、公安部于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定，非法吸收公眾存款罪的成立標準有以下三種情形：（1）以存款金額為標準：個人吸收公眾存款數額在20

萬元以上的，單位吸收公眾存款數額在100萬元以上的；（2）以存款戶數為標準；個人吸收公眾存款30戶以上的，單位吸收公眾存款150戶以上的；（3）以造成損失金額為標準：個人吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額50萬元以上的。只有吸收的公眾存款數額達到上述標準，才構成本罪；如果吸收公眾存款數額較小的，屬“情節顯著輕微危害不大”，依《刑法》第13條之規定，不構成犯罪。

（二）如何區分非法吸收公眾存款行為與合法的民間借貸

在現實生活中，由于我國金融企業對民營企業，特別是中小型民營企業金融支持力度不夠，導致民營企業普遍存在融資難、貸款難的問題。而民間借貸形式是民營企業經常采用的直接融資方式。因而，如何正確區分非法吸收公眾存款行為與合法的民間借貸，對民營企業規避刑法風險具有重大意義。

關聯案例：河北大午農牧集團有限公司未經中國人民銀行批準，經孫大午決策，招收代辦員，設立代辦點，于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，出具名為“借款憑證”或“借據”實為存單的制式憑證，向社會公眾變相吸收存款1627單，共計1308.3161萬元，涉及611人。徐水縣人民法院經審理認為，河北大午農牧集團有限公司的上述行為嚴重擾亂了金融秩序，已構成非法吸收公眾存款罪，且數額巨大，涉及范圍廣。孫大午作為公司的法定代表人，對公司非法吸收公眾存款的行為作出決策，是公司直接負責的主管人員，也構成非法吸收公眾存款罪，依法均應予以處罰。但河北大午農牧集團有限公司非法吸收的公眾存款用于企業經營，尚未造成吸儲款項損失的后果，可以依法從輕處罰；被告人孫大午認罪服法，愿意承擔法律責任和對非法吸收的公眾存款負清退責任，有悔罪表現，不致再危害社會，依法適用緩刑。2003年10月30日，備受關注的河北大午農牧集團有限公司非法吸收公眾存款案由河北省徐水縣人民法院當庭作出一審判決：河北大午農牧集團有限公司犯非法吸收公眾存款罪，并處罰金30萬元；被告人孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金10萬元。

合法的民間借貸是建立在借款人和貸款人真實意愿的基礎上的。根據1999年1月26日最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》的規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實及借款利率在國家許可的范圍內即合法有效。當然，這里指的貸款方是特定的公民。也就是說，一個企業向少數、特定的公民借款的直接融資方式，法律是承認和保護的。

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，非法吸收公眾存款的行為是向社會不特定的人員吸收資金，并出具憑證承諾在一定期限內還本付息的活動。在目前的司法實踐中，認定行為是非法吸收公眾存款，還是合法民間借貸，往往從其吸收資金的對象是“不特定”還是“特定”這一問題予以界定。

本案中，孫大午及其控制的河北大午農牧集團有限公司，在不具備吸收公眾存款業務資格的情況下，采取以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等還本付息的方式，向社會不特定對象吸收資金，數額巨大，嚴重擾亂了國家金融秩序。因此，其行為已構成了非法吸收公眾存款罪。

（三）如何區分變相吸收公眾存款行為與委托理財行為

當前，理財觀念日益為普通公眾所接受，委托理財已成為社會經濟活動中不可或缺的投資方式，委托者和受托者日眾，范圍也愈來愈廣，越來越多的民營企業參與到委托理財的經營活動中，接受客戶委托提供理財服務，委托理財行為亦受到法律保護。但是，由于委托理財法律、法規的欠缺和局限，導致很多委托理財行為處于法律的盲區，企業在提供委托理財服務時，面臨著巨大的法律風險，特別是承諾保底收益的委托理財行為，已觸犯到刑法雷區。因而，民營企業在提供委托理財服務時，如何合理規避刑法風險，就顯得尤為重要。

關聯案例：在“德隆系”系列案中，中富證券于2002年2月在上海市成立，注冊資金5.1億元，德隆國際戰略投資有限公司（以下簡稱德隆集團）法定代表人唐萬新兼任總裁，該證券公司具有受托投資管理等業務的資質。2003年初，唐萬新通過友聯公司開始控制中富證券。2003年7月，被告人彭軍受友聯公司委派任中富證券總裁助理，全面負責資產管理業務；被告人陳軍任中富證券資產管理部總經理，具體負責資產管理業務的操作。其間，唐萬新明確要求彭軍以保本并支付高于銀行同期利率數倍利息的方法吸收公眾資金，并下達了吸收資金6億元的指標，還規定所吸收的資金由友聯公司統一支配。為此，彭軍、陳軍先后制定了具體操作規則和相關合同格式文本，多次召開各部門會議，組織員工培訓并向各營業部分解指標等。2003年9月至2003年12月間，中富證券向北京市人防開發管理中心等5家單位和王宏等22名個人受收資金計1.9億余元。2004年初，被告人彭軍、陳軍離開中富證券后，繼任者樓群、李剛根據唐萬新的指示，繼續以上述方法吸收公眾資金。2004年1月至同年4月間，中富證券向通用燃氣有限公司等17家單位和殷新紅等41名個人吸收資金計6億余元。

中富證券將吸收的資金全部交友聯公司支配，主要用于購買股票和國債、支付本息、開展其他業務等。至2004年7月7日案發時，中富證券客戶賬戶上的資金余額僅為3370萬余元，證券市值僅為2.6億余元，且尚有6.1億余元未向客戶兌付。

2005年9月9日，上海市第二中級人民法院一審判決被告單位中富證券的行為構成非法吸收公眾存款罪。被告人彭軍、樓群承擔中富證券單位犯罪中直接負責的主管人員的刑事責任。被告人陳軍、李剛承擔中富證券單位犯罪中其他直接責任人員的刑事責任。一審判決后，被告單位中富證券及被告人樓群不服，提出上訴。上海市高級人民法院終審裁定駁回上訴，維持原判。

委托理財，通常是指證券公司提供的受托投資管理業務。在委托理財業務中，證券公司與客戶之間是建立在資產管理合同上的委托代理法律關系，證券公司開展資產管理業務必須以客戶的名義進行，體現的是客戶的意愿，其投資風險是由客戶自行承擔。鑒于資產管理業務的上述特征，中國證監會《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》第43條規定了證券公司開展資產管理的投資風險由客戶自行承擔。另外，2005年修訂的《證券法》第144條也從總體上規定了證券公司在不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。因此，在上述案例中，被告采取承諾保底和固定收益率的方式委托理財，首先是違反相關法律法規的。從行為方式上看，被告單位中富證券開展保本付息承諾的所謂資產管理業務并不具備委托理財的特征。本案中保本付息承諾的受托投資管理業務的具體運作過程是，證券公司以給予固定回報或高于銀行同期儲蓄存款利率數倍的承諾為前提，通過與客戶簽訂名為資產管理合同等方法吸引客戶投入資產，再以證券公司自己的名義將該資產投入證券市場從事股票、債券等金融工具的組合投資，實現自己收益最大化。

上述行為具有以下特點：一是證券公司與客戶之間雖然簽訂了名義上的資產管理合同，但這不是真正的委托代理協議，其實質是證券公司向客戶約定到期兌現的承諾書，故證券公司與客戶之間不存在委托代理關系；二是證券公司在取得客戶投資的資產后以自己名義對外投資，投資方法和投資時機等均由證券公司自己決策或決定，體現的是證券公司的意愿，客戶在證券公司向其作出承諾后并不關心證券公司如何使用其投入的資產；三是無論證券公司是否盈虧都要在約定期限內支付固定利率，即客戶投入資產的風險由證券公司承擔；四是從資金的流向來看，以資產管理業務為名吸收的資產并沒有用來進行正當的股票或債券投資，而是用來兌付到期的理財資金、業務拓退、進行造法的證定的資產管理業務，而是以所謂的委托理財名義向社會不特定信質，故證券公司推出保本付息承請的所謂委托理財業務屬于變相吸收會眾存款的行為。

當然如果僅以承諾保本、保收益為標準認定非法吸收公眾存款罪亦有不要之處。資產管理業務與非法吸收公眾存款的區別，不僅在于是否承諸保本、保收益，更主要的是資金是否獨立管理。資產管理是以客戶名義進行投資的行為，證券公司與客戶是代理關系。如果以資產管理為名吸收資金后，將資產管理資金當做自有資金，統一安排使用時，其行為就轉變為了變相吸收公眾存款行為。這一點從證監會規定中也能反映，在《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》中要求證券公司對受托投資資產和其自有資產及不同委托人的資產相互獨立管理和經營，嚴格區分自營資金與資產管理資金的使用。《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》則進一步要求將資產管理資金另行交其他托管人托管，防止資金的混合使用，對證券公司在自營與資產管理之間增設了防火墻。

因此，委托理財等資產管理行為與變相吸收公眾存款行為之間存在兩條界限：一是承諾保本、保收益；二是以投資人名義獨立進行使用，當證券公司不僅承諾保本、保收益，且將資產管理資金當做自有資金，統一安排使用時，就可認定為變相吸收公眾存款行為，構成非法吸收公眾存款罪。

（四）如何區分非法吸收公眾存款行為與企業內部集資

非法吸收公眾存款行為與企業內部集資的最本質區別在于，吸收資金對象的不同，前者是社會不特定的個人和單位，而后者僅嚴格限于企業的內部職工。

在目前信貸資金嚴重不足的情況下，向企業內部職工集資成為了企業特別是中小型民營企業籌資發展的一種方式。企業向內部職工集資，不得違反金融監管機構的有關規定。否則，其將受到相應的行政處罰，但只要集資的對象嚴格限定在內部職工的范圍內，其他違規情節一般不會觸及刑法，構成犯罪。

而非法吸收公眾存款的行為，是向不特定的個人和單位吸收資金，即所吸收的是“公眾存款”。有些企業以向職工內部集資為幌子，將集資的對象擴展至職工以外的人，例如鼓勵職工拉攏親朋好友參加集資，或者向社會發布企業內部集資廣告，這實質已經演變成變相地向社會公眾非法吸收存款的行為，很可能構成非法吸收公眾存款罪。

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