在我國刑法中，“退贓退賠”一直只是作為酌定的量刑情節，只能從輕處罰，不能單獨作為減輕處罰情節。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》對刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款罪增加第3款規定：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。這一新規定，對非吸類案件處理具有重大影響，也釋放了新的信號，即高度關注“退贓退賠”的量刑價值。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在第六條作了相應的規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”

“退贓退賠”情節在司法實務中的適用難題

與此同時，在司法適用中也會存在如何確定非吸類案件中各共犯人應該退賠的贓款數額問題，這是準確認定該法定減輕情節的前提。因為在“退贓退賠”僅作為酌定情節時，即使犯罪嫌疑人、被告人退回自己的所有違法所得，也是法官酌定考慮的情節，實務中體現出的從寬幅度較小。在立法修改后，“退贓退賠”既然已經作為非吸犯罪中的減輕情節。那么退賠的金額要求達到多少才能予以“減輕”處罰，這其實從實質上關系到了該條款的效用問題。如果不能在實務中合理考察這個金額要求，實際上就可能將非法吸收公眾存款罪的“退贓退賠”法定減輕情節條文虛置。

根據《解釋》規定的“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算”，那么犯罪嫌疑人、被告人“退贓退賠”的數額究竟是其被認定的吸存金額還是其個人在非吸期間的違法所得？從立法目的而言，對有“退贓退賠”情節的從寬處罰之目的就是因為減少和彌補投資人損失而被給與的“獎勵”，而投資人的損失是直接對應犯罪嫌疑人的吸存金額，并非犯罪嫌疑人的違法所得；但是從刑事政策而言，一旦要求“退贓退賠”的數額為吸存金額，就會出現較多的犯罪嫌疑人、被告人對這個標準望塵莫及，以致很難達到“積極退贓退賠”的效果，更不太可能“清退所吸收資金”。

如何準確理解和掌握被要求“退贓退賠”的數額

（一）要求退賠遠超過“違法所得”的部分才能從寬處罰有違公平價值

非吸類案件中，基本上是單位犯罪或者共同犯罪，平臺公司中層以上經理和主要業務員都會因涉案被抓。除了實際控制人之外，其他絕大部分人被認定的犯罪數額與其非法所得并不一致。雖然按照共犯原理，共犯人的犯罪數額理應認定為涉案平臺非法吸收公眾存款的總金額。但是，如果將“退贓退賠”作為從寬處罰的前提，要求必須退賠自己違法所得之外的部分才能獲得從寬處罰，是不合理的，畢竟這是退賠，不是罰金性質，吸存金額遠超過自己工資收入的這部分并未實際為其使用、支配、控制。

（二）以“違法所得”衡量“退贓退賠”的額度有利于發揮該法定從寬情節的實用價值

針對這部分非實際控制人，由于其犯罪數額遠遠高于自己的工資收入，所以即使把自己在職期間從公司獲得的工資、獎金全部退賠，與吸存金額相比也是杯水車薪。如果仍以退賠吸存金額作為從寬標準，那絕大部分的共犯人都會從功利角度選擇不退賠，因為退回的那點收入也無法起到實效作用，還不如不退賠。所以，就會出現與鼓勵退賠減少投資人損失的目的背道而馳的現象。

（三）從教義學角度解析“退贓退賠”的條文規定

《解釋》規定的“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”和“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”，從條文表述上看其實是不一樣的。

從文義解釋，“清退所吸收資金”當然要解釋為退賠吸存金額，對這種情況是“可以免予刑事處罰”的；而“可以從輕或者減輕處罰”，法條并沒有要求必須退賠吸存金額，只需要積極進行退賠即可。從論理解釋，對于“清退所吸收資金”這種超過違法所得部分的退賠行為，法律從很大程度上給與了“獎勵”，甚至沒有犯罪數額的限制條件就可以“免予刑事處罰”；而對于退賠違法所得的行為，法律也應是認可行為人的悔過行為以及積極彌補投資人損失的舉動，所以可以給與“從輕或者減輕處罰”。

這樣分別對待的情況，能更有效地形成積極的退賠機制，通過司法渠道更多地追回投資款，減少損失。

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