作者：王志祥 孫彩虹
來源：京師刑事法治網

程序性辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以程序法律規(guī)范為依據(jù)，針對偵查人員、檢察人員、審判人員的程序性違法行為而向中立的第三方提出材料和意見，要求對該行為進行違法之宣告，并使之承擔程序性法律責任、遭受程序性制裁的辯護方式。程序性辯護是一種新型的辯護形態(tài)。這種辯護形態(tài)是否具有正當性？這涉及到對程序性辯護的理論基礎的分析。探討程序性辯護賴以存在的理論基礎，對促使其獲得社會的普遍認同進而使其能在司法實踐中得以順利推行具有非常重要的意義。本文擬從程序正義理論、控辯平衡理論及訴權理論三個方面，對程序性辯護存在的理論基礎予以論證。
一、程序正義理論
正義一直被視為人類社會的美德和崇高理想。正義是法的重要的內在價值，也是刑事司法一直追求的目標。程序正義觀念最初發(fā)源于古羅馬的“自然正義”理論，在英國法中得以最先體現(xiàn)，后為美國法所繼承，并以“正當程序”思想為背景不斷發(fā)展。最初，程序正義只是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式，并保障被告人接受陪審裁判的權利，后來它的適用范圍不斷擴大，意味著在廣義上剝奪某種個人利益時，必須保障他享有被告知（notice）和陳述自己意見并得到傾聽(hearing)的權利。程序正義理論的實質是要求立法者在程序設計、司法者在程序操作過程中要體現(xiàn)公平、公正、民主的價值理念。
在早期的訴訟中，程序正義并沒有受到應有的重視，但在現(xiàn)代訴訟理念中，程序正義卻越來越倍受人們的關注。而人們對于程序正義的關注，正是源于由于案件事實認定的不確定性、案件事實的可塑性及法律適用上的不確定性而帶來的實體正義實現(xiàn)的不確定性，及由于程序自身的自治性、形式性、剛性、安定性的特點所帶來的程序正義的相對確定性。程序正義不僅體現(xiàn)了程序對人格尊嚴的尊重，也使在程序被適當遵守的基礎上做出的實體裁判的結果具有更強的正義性。這正如陳瑞華教授所指出的：“一個公正的訴訟過程更為重要，它將法律程序本身的正當性、合理性視為與實體裁判結果的公正性具有同等意義的價值目標，強調法律實施過程中要符合正義的要求。”
在程序正義理論的發(fā)展過程中，傳統(tǒng)“自然正義”關于“任何人都不得在與自己有關的案件中擔任法官”、“應當聽取雙方當事人的意見”這兩項原則始終被作為正義的基本原則得到貫徹。前者要求法官在審判中持中立的立場，不得偏私，而且在外在的形式上要使任何正直的人不對法官的中立性產生任何合理的懷疑；后者不僅要求法官給予與案件結果具有利害關系的各方當事人充分陳述本方理由的機會，并且要對各方意見予以平等的對待。這兩項關于程序正義的基本原則又被后世學者加以擴充。例如，美國學者戈爾丁在“自然正義”原則的基礎上，將程序正義的標準分解為以下9個方面：（1）與自身有關的人不應該是法官；（2）結果中不應包含糾紛解決者個人的利益；（3）糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見；（4）對各方當事人的意見均應給予公平的關注；（5）糾紛解決者應聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)；（6）糾紛解決者應只在另一方在場的情況下聽取另一方意見；（7）各方當事人都應得到公平的機會來對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)作出反應；（8）解決的諸項條件應以理性推演為依據(jù)；（9）推理應論及所提出的所有論據(jù)和證據(jù)。美國的“正當法律程序”原則又使程序正義的內涵獲得了新的發(fā)展。美國聯(lián)邦憲法第五憲法修正案規(guī)定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或者財產。”此處的“正當法律程序”包括實體性正當程序，也包括程序性正當程序。我們在此所探討的主要是涉及法律實施方法和過程的程序性正當法律程序。根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序的中心含義是指：任何權益受判決結果影響的當事人都有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由，……合理的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和辯護等都體現(xiàn)在“程序性正當法律程序”之中。
從程序正義理論的發(fā)展來看，其無處不體現(xiàn)出對程序正當性的要求，而其核心都旨在強調對權力的制約和對權利的尊重。在刑事訴訟中，程序正義最基本的要求就是：尊重訴訟參與人在刑事訴訟中的主體地位，保證其與控方的地位平等；訴訟參與者能充分地參與訴訟，得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出的主張和證據(jù)的機會，并擁有與控方平等的手段來實現(xiàn)與控方的對抗；制止和排除違反程序法而侵犯訴訟參與者權利的行為；訴訟參與者的權利受損時，能得到及時的司法救濟；裁判者保持中立性。而這些要求要得以實現(xiàn)，就必須賦予犯罪嫌疑人、被告人充分的辯護權，并且這種辯護權應具有實質性的內容。
程序性辯護通過向中立的第三方提起控訴，“攻擊”偵查、檢察、審判機關及其工作人員的程序性違法行為，以維護犯罪嫌疑人、被告人的主體地位，強化犯罪嫌疑人、被告人程序參與的程度和廣度，增加犯罪嫌疑人、被告人與偵控方進行有效對抗的機會，并使訴訟中犯罪嫌疑人、被告人受侵害的權利能得到及時、有效的救濟。因此，程序性辯護是程序正義的必然要求。
二、控辯平衡理論
控訴、辯護、裁判三方之間的關系是刑事訴訟構造的基本關系。控訴是指追訴機關收集有關證據(jù)，查明案件事實真相，追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的活動。辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為了犯罪嫌疑人、被告人的利益所進行的防御性活動。裁判則是指審判機關對刑事案件的實體和程序問題作出具有裁決性質的處理的活動。控辯關系是刑事訴訟構造關系的重要支撐，合理構建控辯關系也是刑事訴訟構造趨于科學、合理以及刑事訴訟控、辯、審之職能得以有效、協(xié)調發(fā)揮的基礎。控訴與辯護盡管存在目標上的一致性，即目的都是為了準確懲罰犯罪、保護無辜，但是二者也存在明顯的對抗性。在刑事訴訟中，追訴機關要提出相關的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，從而追究其刑事責任，而辯護方則要提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)和意見。這種明顯的對抗性是訴訟存在的前提，即訴訟要求控訴方與被指控者之間存在“訟爭”，形成雙方對抗的格局，從而使得訴訟程序保持應有的客觀性和公正性。但是，控辯雙方存在對抗是以雙方的力量存在一定的均衡性為前提的；如果一方的力量明顯占優(yōu)勢而另一方的力量明顯弱小，那么實質性的對抗就不存在，訴訟程序也將面臨轉為實質上的行政程序的危險，程序的公正性就難以得到保障。正如有的學者所指出的：“平等創(chuàng)造了司法和構成了司法”； “當事人訴訟地位的平等，是衡量一種程序是否公正的基本標準”。
在歷史上，由于被追訴者長期處于訴訟客體的地位，被動地參與刑事訴訟活動，在法律上根本不存在與控方平等的地位，不僅在訴訟中的權利有限，而且其權利也常常受到追訴權甚至是審判權的侵犯。這種地位和力量上的不平等，不僅使刑事訴訟的程序公正得不到實現(xiàn)，也使實體公正的實現(xiàn)受到巨大的影響。
控辯平衡原則要求控辯雙方在刑事訴訟過程中享有平等的法律地位、具有相當?shù)臋嗬⒂邢鄳牧x務、具有同等的對抗機會和對抗手段，從而和諧地推進訴訟進程。法律地位平等，就是要使雙方在刑事訴訟中受到相同的尊重，辯方意見和控方意見能得到同樣的重視，辯方和控方的權利能得到平等的保護。具有相當?shù)臋嗬土x務、具有同等的對抗機會和對抗手段，就是要使控辯雙方的權利趨于平衡，能符合對抗的要求，任何一方行使權利時都應盡到相應的義務，違背應盡的義務時都要受到相應的懲罰，針對對方的指控或辯解，相對方都有機會進行反駁并有法律賦予的適當?shù)膶雇緩胶痛胧?br/>在刑事訴訟中，追訴機關以國家的名義追訴犯罪，追訴活動由國家強制力予以保障。追訴機關具有一系列相應的職責和權力，并能享受由國家提供的龐大的司法資源，而辯方處于被追訴的地位，其維護自己的權益只能依靠個人的力量，而其人身自由、財產權利等往往受到限制，且因犯罪嫌疑人、被告人所處的特殊地位，其程序權利也往往受到公權力不應有的侵犯，由此，控方與辯方力量對比懸殊。所以，要維護控辯平衡，一方面要約束控方的權力，另一方面還必須增強犯罪嫌疑人、被告人對抗的能力，且后者應成為重點。對抗，不僅僅是指對指控的反駁，還包括對對方的行為提起“進攻”。反駁僅是對抗的一種方式，且僅是較為消極的對抗模式，而“進攻”才是真正具有實質意義的對抗。也就是說，要增強辯方與控方的對抗，不僅要強調對犯罪嫌疑人、被告人法律地位和權利的保障，還要強化制止偵、控、審三方程序性違法行為的具體手段，從而為“進攻”創(chuàng)造條件。程序性辯護正是“進攻”的良好手段，是辯方力量增強的突出方式；它通過拓寬辯護的范圍，擴大了辯方對訴訟程序的參與，以積極的方式抑制程序性違法行為，防止偵查權、檢察權、審判權對犯罪嫌疑人、被告人的不當壓迫。而這正是控辯平衡的要求和體現(xiàn)。
三、訴權理論
“訴權”是民事訴訟領域常用的概念。在民事訴訟中，訴權是指當事人因民事實體權利義務發(fā)生爭議或者處于不正常的狀態(tài)，請求司法機關（法院）作出裁判，確認民事實體權利義務關系，排除侵害的權利。從訴權的內涵來看，它首先以民事糾紛的存在為前提。無爭議便無訴權；正是社會糾紛的存在，造成了實體民事權利義務的非正常狀態(tài)，導致了社會不安定因素的增長，使人們對解決糾紛有了需要。在國家出現(xiàn)以前，人們往往尋求一個具有一定公信力的組織對糾紛進行裁決；國家和法律出現(xiàn)后，有了專門的裁判機關依據(jù)法律對糾紛予以解決，訴權也就以民事實體上的糾紛為依據(jù)而產生。裁判機關的裁判需針對糾紛進行；離開了具體的糾紛，訴權便不存在了。其次，訴權是當事人向法院提出請求，要求法院就具有爭議的民事糾紛作出公正裁判的權利。歷史上，糾紛的解決方式經歷了從非理性到理性、從野蠻到文明的轉變，也經歷了從單純的私力救濟到私力救濟與公力救濟并存的過程。私力救濟在某種程度上存在不確定性，而公力救濟則具有強制性、終局性的特征，因而成為權利救濟的最后保障。公民擁有訴權，一方面意味著他有請求將糾紛提交法院，由法院作出裁判的權利，并可在訴訟過程中通過反訴、應訴等行為行使訴權；另一方面他還可以要求法院對于存有爭議的事項作出合乎法律的判斷。再次，訴權是一項憲法性權利。訴權是現(xiàn)代法治國家一項基本的權利；法治國家一項重要的原則就是通過國家強制力來保障公民法定權利的實現(xiàn)，從而達到保護人權的目的，而這種保障當然離不開作為國家最高法的憲法的保護。“沒有救濟的權利不是權利”；憲法所規(guī)定的公民的生命權、健康權、自由權和財產權如果沒有訴訟的救濟，便不可能得到充分的保護。因此，訴權作為啟動訴訟程序的依據(jù)，應具有與生命權、健康權、自由權和財產權等同樣重要的地位。從現(xiàn)代憲政理論發(fā)展的趨勢來看，訴權“憲法化”已成為普遍的潮流，越來越多的國家將訴權列為憲法的基本權利之一。最后，訴權是實體內涵與程序內涵的統(tǒng)一。從實體角度來看，它是指當事人向法院提出的保護民事權益或解決民事糾紛的請求，也就是原告獲得實體法上的具體法律地位或具體法律效果的主張，它也構成了法院審判的審判對象和既判力的客觀范圍。程序角度的訴權是指當事人在程序上向法院請求行使審判權的權利，也即訴諸法院，請求法院進行司法救濟的權利。完整意義上的訴權，既離不開實體權利，也不能脫離訴訟程序而存在。但在訴訟過程中，卻正是程序意義上的訴權才使訴訟程序的啟動有了程序上的根據(jù)，也使實體層面的訴權擁有了得以實現(xiàn)的保障。因此，基于本文論述的需要，在討論訴權時，主要立足于程序意義上的訴權。
程序意義上的訴權，包括一方當事人向法院提出訴訟請求的起訴權、雙方當事人的上訴權、申請再審權及針對起訴的反訴權和應訴權。起訴權、上訴權、申請再審權都為雙方當事人所享有。而反訴權和應訴權一般歸屬于本訴中的被告方。反訴權和起訴權、上訴權、申請再審權一樣，都屬于啟動訴訟程序的權利。應訴權則是指被告對原告所提出的訴所發(fā)生的訴訟法上的效果，有作出相應的訴訟行為進行反應的權利。應訴權有對原告主張的權利予以承認的肯定應訴權與排除原告的訴訟請求的否定應訴權之分。其中否定的應訴權又可稱為抗辯權或防御權（在本文中筆者將之稱為防御權），這種防御權又分為實體防御權及程序防御權。實體防御一般根據(jù)實體法而發(fā)生，即被告針對原告的實體權利主張，提出原告主張的權利不存在或缺乏法律依據(jù)，因而不能成立。程序防御，則是被告基于訴訟法上的理由，即案件不具有可訴性、該法院無管轄權、當事人不適格、已過訴訟時效、該事實屬于既決事由等，來阻礙原告訴權的行使。這種防御從訴訟程序或訴訟條件上來尋找原告主張不成立的依據(jù)，更具有直觀性，它能使法院不經實體審查就能作出不予受理或駁回起訴的決定，是一種較為有效的防御方式。
從訴訟法學界關于訴權的研究來看，普遍性、平等性、全面性被公認為是訴權的基本屬性，即在法治社會中，權益受侵害的社會主體都平等地享有請求法院審判保護自身權益的權利，雙方當事人在整個訴訟過程中始終平等地享有該權利，且雙方的權利應具有平等的對抗性。此外，訴權還具有啟動裁判的特性。審判權具有被動性，法院不能自行啟動裁判程序，只有在當事人行使訴權的情況下，才能啟動審判程序。銆?
盡管訴權作為公民維護權益的重要手段和依據(jù)，被譽為民事訴訟法學領域的“哥德巴赫猜想”，因而受到了高度的重視，但它并不為民事訴訟領域所獨有，它在其他訴訟領域同樣存在。作為社會糾紛的解決機制，刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟在本質上都是相通的，都是由國家司法機關行使司法權解決當事人之間的爭議與糾紛的活動。司法權的被動性，要求不管是在民事訴訟領域還是在刑事訴訟領域（或行政訴訟領域），司法的裁決都應在當事人請求和抗辯的基礎上進行。
在刑事訴訟中，訴權存在的形式主要表現(xiàn)為：（1）受犯罪行為侵害的社會主體的合法權益的維護，需通過作為社會公益代表的國家機關（如檢察機關）行使訴權啟動審判程序來實現(xiàn)，而受指控的犯罪嫌疑人、被告人通過行使相應的訴權保護自身的合法權益。雙方行使訴權的方式突出的體現(xiàn)為控方的起訴權（也可稱為控訴權）和被指控方的應訴權。（2）行使偵查權、檢察權、審判權的國家機關與受指控的犯罪嫌疑人、被告人之間往往會產生關于是否存在偵查機關、檢察機關、審判機關及其工作人員侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利的爭議，而這一爭議要獲得中立的司法機關的公正裁決，亦需通過當事人行使訴權啟動裁判程序來實現(xiàn)。但是，我國的刑事訴訟在以上兩個糾紛處理過程中，在訴權的行使方面是有缺陷的。首先，控訴權與犯罪嫌疑人、被告人的應訴權嚴重不平衡，不符合訴權平等性的要求。訴權平等性的特點，要求為當事人雙方提供平等對抗的平臺，因此，從理論上講，控訴權和應訴權應處于平等的地位。但由于控方的特殊地位，控訴權本身具有強大的優(yōu)勢，而公訴機關及為公訴做準備的偵查機關在追訴犯罪的過程中，甚至審判機關在審判過程中的諸多程序性違法行為，又進一步限制了犯罪嫌疑人、被告人應訴權的行使，使犯罪嫌疑人、被告人在程序上的防御軟弱無力。其次，法律沒有為刑事訴訟中權利受到偵查機關、檢察機關、審判機關及其工作人員侵害的犯罪嫌疑人、被告人提供在訴訟中請求法院救濟的途徑。由于缺乏救濟機制，犯罪嫌疑人、被告人訴權的行使遇到程序上的障礙。因此，無論是從平衡控方與被追訴方的訴權，實現(xiàn)控辯平等對抗的角度，還是從保障犯罪嫌疑人、被告人訴權行使的角度，都必須建立一種制度，使犯罪嫌疑人、被告人能對偵查機關、檢察機關、審判機關及其工作人員的程序性違法或侵權行為向中立機關提起控訴，使其權利在訴訟程序內得到及時救濟。而程序性辯護，正是適應這一需要的有效制度。作為訴權的表達方式，提起程序性辯護，也是犯罪嫌疑人、被告人行使訴權、進行程序性防御、增強對抗力量的過程。
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（王志祥（1971－），男，河南南陽人，河北大學政法學院教授、法學博士、碩士研究生導師。孫彩虹（1978—），女，浙江金華人，河北大學政法學院訴訟法專業(yè)研究生，河北女子職業(yè)技術學院教師。）

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