——新《律師法》下律師泄露國家秘密罪的再審視

內容提要：新《律師法》[1]對律師在刑事案件中的權利作了很大擴展。權利越大，義務越重。在律師權利擴展的同時，律師保密義務也加強了。律師的保密義務也在內涵和外延上有了相應的擴展。而作為義務違反的否定性法律責任也隨之有了更大的適用空間和基礎。將引起律師行政責任甚至刑事責任的變化，大大增強律師犯泄露國家秘密的風險。因此，刑事律師在行使權利的同時，必須重視并履行好法律規定的保密義務，提高認識，規范操作，以避免發生承擔違紀責任甚至刑事責任的嚴重后果。

關鍵詞：律師法 刑事 泄露國家秘密罪

一、引言：福兮，禍之所伏

刑事律師是依法參與刑事訴訟的職業法律工作者，其服務的對象主要是被國家追訴的犯罪嫌疑人、被告人，為其提出無罪、罪輕的材料和意見。鑒于其職業的要求和服務對象的特殊性，決定著刑事律師一方面必須將維護涉嫌犯罪或被指控犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法權益作為其工作出發點，另一方面也必須保障法律的正確實施、維護社會公平與正義。刑事律師在執業過程中，必須介入到偵查起訴審判之中，了解偵查機關的偵查內容、檢察機關的控訴內容、審判機關的審判內容。這些內容絕大部分屬于國家秘密。在《刑事訴訟法》及舊《律師法》體制下，刑事律師能獲知的刑事案件信息是有限的?！?a href="http://m.dailiki.cn/" title="上海刑事律師" target="_blank" class="sitelink">刑事訴訟法》及舊《律師法》規定，律師在偵查階段只能了解案情、提供法律咨詢、代為申訴控告，在檢察審查起訴階段只能查閱、復制《起訴意見書》、訴訟文書及鑒定材料，在審判階段開庭前只能看到公訴機關移送的《起訴書》及主要證據復印件。但新《律師法》對刑事律師會見、閱卷、調查三大權利作了很大的擴張。律師在偵查階段可憑律師執業證、委托書、會見介紹信直接到看守所會見被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，再也無需經過偵查機關的批準，無需要偵查機關的陪同，不受監聽。在這種情況之下，律師與在押犯罪嫌疑人、被告人的溝通則可以是十分充分的，可以完全了解案情，完全了解案件成敗的關鍵與要害。在審查起訴過程中，律師可以查閱公安機關移送審查起訴的有關案件的材料。這樣，律師在審查起訴階段就可以全面、具體地了解案情、所有證據，也可以了解到本案的關鍵證據和薄弱環節。在審判階段，律師可以查閱、復制有關案件的所有材料，這些材料應當包括公安卷宗內的證據材料及審查起訴階段新補充的證據材料。因此，在開庭前，律師可以與公訴人一樣，全面、徹底地了解本案的所有證據，具備了與公訴人平等對話知情權。

新《律師法》對刑事律師會見權、閱卷權、調查取證權的修改，很明顯擴大律師在辦理刑事案件時的權利。但權利的后面，卻是更大約束，更大的風險。刑事律師接觸和了解的案件情況和證據，是國家偵查、追訴犯罪的信息與材料，依國家法律規定，絕大部分屬于國家秘密。偵訴審人員泄露這些秘密可能構成泄露國家秘密罪，律師同樣可以構成泄露國家秘密罪。隨著《律師法》的實施，律師基本上與偵查人員、審查起訴人員、審判人員同步獲取了有關偵查、追訴犯罪的國家秘密，其保密義務也就加大了，涉嫌泄露國家秘密罪的風險也就加大了。我們都知道97《刑法》第306條規定了律師偽證罪，成為懸在刑事律師頭上的達摩克利斯劍，有不少律師被陷此罪。筆者認為，在新《律師法》實施后，《刑法》第398條泄露國家秘密罪可能取代第306條律師偽證罪，成為刑事律師執業面臨的最大風險。作為刑事律師，不得不對此問題進行研究，防范法律風險。

二、新《律師法》：律師擴權，破解“三難”

1. 刑事律師執業“三難”頑疾已久

自1996年修訂后的《刑事訴訟法》實施以來，“會見難”“閱卷難”“調查取證難”這“三難”一直是中國刑事律師在執業中長期存在的難題。[2]“會見難”體現在：偵查階段律師會見在押犯罪嫌疑人必須經辦案機關批準，有的涉及國家秘密而不批準；批準過程長，拖延情況嚴重；辦案機關一般均派辦案人員陪同監視，有的甚至錄像監控；限定時間次數；一般不允許律師詢問犯罪嫌疑人具體案情；有些地方甚至在審查起訴階段律師會見被告人還需要審查起訴部門蓋章同意?！伴喚黼y”體現在：在檢察院審查起訴階段，律師只能查閱、復制《起訴意見書》、《拘留證》《逮捕證》等訴訟文書、《法醫鑒定結論書》等鑒定結論，在審判開庭前只能查閱、復制《起訴書》、主要證據復印件，使律師在開庭前還不能充分地了解案情，難以作出有效地辯護?！罢{查取證難”體現在：律師調查，必須經被調查個人和單位的同意，被調查對象不同意的，律師就無法取得相應證據。向被害人調查，必須征得檢察機關、審判機關的批準。律師調查權限制太多，形同虛設。而且一不小心，就會被冠以辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證被拘留或逮捕。

2. 新法“三條”破解刑辯“三難”

為了破解中國刑事律師執業“難題”，改善律師執業環境，推進法治進程，立法機關決定修改《律師法》，對律師在刑事案件中的權利作了較大的修改和擴張：

為解決“會見難”，新《律師法》第三十三條中規定“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽”。

為了保障律師的閱卷權利，新《律師法》第三十四條規定“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”

為了加強律師調查取證權，新《律師法》取消了原來律師調查取證要“經有關單位或者個人同意”的規定，第三十五條規定“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證”“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況”。

3. 徒法不足以自行：隱藏激情，冷眼靜觀

新《律師法》特別是上述三條出臺后，所有熱愛法治的中國人，尤其是律師，尤其是刑事律師，歡欣鼓舞，歡呼雀躍，認為刑事辯護的春天來了，刑事律師的春天來了。筆者奉勸，請不要過于樂觀。當然，新《律師法》對律師權利的擴展絕對是法治的進步，是法治之大幸，律師之大幸，民眾之大幸。但是中國的司法實踐告訴我們，必須讓我們發熱的頭腦迅速地冷靜下來。盲目樂觀會導致結局悲慘。歷史的教訓歷歷在目。一是司法機關會對新《律師法》的修改作出種限制性的解釋，使律師使用這些權利受到限制。如96《刑事訴訟法》規定律師會見無需要通過偵查機關批準，實踐中就操作成必須經過偵查機關批準。[3]二是律師犯罪的可能性進一步加大。比如96《刑事訴訟法》增加了律師介入偵查階段的權利，在檢察階段可以會見犯罪嫌疑人、進行調查取證的權利，權利是增加了，但律師的風險也同步增加。據不完全統計，自1997年至2003年間，全國因刑事辯護而被追究刑事責任的律師達到500多人，而其中90%都是冤枉的。[4]雖然這些被追訴的律師絕大部分被無罪判決和無罪不訴，但極大的打擊律師辦理刑事案件的積極性，曾一度“談刑色變”，使刑事案件的辯護率直線下降。[5]這些情況，充分印證古人所說的，“徒法不足以自行”。我們對新《律師法》的實施，必須保持冷靜，并抱有必要的警惕。

4. 另一雙眼：偵訴機關極其重視新《律師法》

在新《律師法》出臺后，公安機關、檢察機關極其重視，一是研究新《律師法》與《刑事訴訟法》有何沖突，一旦沖突，適用什么法。二是在研究如何適應律師擴權。筆者在互聯網上以“公安+新律師法”為關鍵詞搜索到474000項，以“檢察+新律師法”為關鍵詞搜索到419000項，可見，公安機關、檢察機關對新《律師法》修改和實施關注程度之高。新《律師法》實施前后，公安、檢察等司法機關的人員紛紛召開座談會、組織研討、發表文章來應對新《律師法》實施后給他們帶來的挑戰。如某省檢察機關在2008年新年就召開了全省反貪局長會議，專門討論如何應對新《律師法》實施后律師會見對職務偵查犯罪工作的影響問題。[6]歸納公安、檢察機關的觀點，主要有以下幾點：一是肯定新《律師法》修改是我國法治進步的體現；二是新《律師法》對律師權利的擴大對公安檢察工作帶來了新的挑戰，必須提高辦案水平，加強證據觀念；三應當采取一定的措施保障刑事訴訟的順利進行，加強同律師協會的聯系，加強對違紀違法律師的處罰；四有些不明確的事項，如何為“監聽”、“閱卷的具體內容”“閱卷地點”“如何界定涉及國家秘密的案件”應當在《刑事訴訟法》修改過程中予以明確。公安、檢察機關可能在新《律師法》實施后對國家秘密作出擴大解釋，從而使律師會見亦普遍需要得到辦案機關的批準。公安檢察機關對律師深度介入刑事訴訟，最擔心的是律師影響犯罪嫌疑人、被告人的口供，可能導致犯罪嫌疑人、被告人翻供，以及律師將有關偵查信息告知家屬導致串供從而使偵查起訴陷入困境。這種擔憂是必要的。如受賄案件，目前還是口供定案居多。受賄者說收錢了，行賄者說送錢了，才能定案，缺一不可。如果律師一會見，犯罪嫌疑人知道自己不交代，在一對一的證據狀況之下就無法認定有罪，那么出于人“趨利避害”的本能，可能有相當部分的犯罪嫌疑人就會拒不交代或馬上翻供，那必然給偵查工作帶來極大的被動。國家偵查犯罪是維護社會公平正義的需要，對偵查工作帶來不利的影響也就是對國家偵查犯罪這一職能的影響。公安機關和檢察機關不予重視是不可能的。因此，檢察機關提出要注意加強三個方面工作，一是加強監所檢察工作，監督好律師會見犯罪嫌疑人的工作；二是要強化案件動態監控，加強再生證據的收集工作，要及時掌握案件動態，注意收集串供、轉贓等再生證據，發現并糾正律師介入后出現的翻供翻證及其他不正常情況。[7]　三是加強與各級司法行政部門及律師協會的溝通和聯系。對于在工作中發現律師濫用權利的行為，要及時向他們通報，發現觸犯刑法構成犯罪的，要及時移送有關部門依法追究刑事責任。[8]從公安檢察機關的研究動態來看，他們對新《律師法》的實施是采取嚴格控制的態度的。體現在：法律沒有明確規定的，從限制律師權利的角度進行解釋。如將貪污賄賂等職務犯罪均定性為涉及國家秘密案件而必須由偵查機關批準會見。還體現在：一旦律師違反職業道德，違反保密義務，給偵查起訴工作造成障礙，公安檢察機關也會毫不客氣、毫不手軟地抓住，輕者建議律師協會予以行業處罰，重者可以追訴刑事責任。所以，擺在中國刑事律師面前的這條路看似金光大道，實則危機四伏，并不好走，必須慎之又慎，如履薄冰。

三、權利越大，義務越重：新《律師法》的辯證思考

1. 律師保密義務的法律淵源

關于律師的保密義務，新《律師法》第三十八條規定“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私?！边@個條文，與原《律師法》沒有區別。但是在律師知悉的國家秘密的內容和范圍擴大的情況之下，這個不起眼的條文的內涵就發生了巨大變化，更加不可輕視。

從這個條文看，律師的保密義務包括三方面，一是國家秘密，二是商業秘密，三是當事人的隱私。本文所討論的是刑事律師在執業過程中知悉的國家秘密。當然這個國家秘密中也包括屬于國家秘密的商業秘密。

律師的保密義務是法定的。律師因職業活動的需要或便利，可能知悉比普通人更多的秘密，因而負有更重的保密義務。幾乎在所有建立了律師制度的國家，律師涉及保密的刑事責任明顯重于普通人。這樣做一方面是為了規范律師的個人行為，保持其對國家、對法律的忠誠，提高其職業責任感和職業操守；另一方面是為了保護律師群體的職業活動，使律師和當事人之間能夠真正建立起一種信任關系，當事人可以毫無顧忌地、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發揮律師的作用，保護當事人的合法權益。[9]在許多國家，尤其是歐洲大陸國家，律師保守職業秘密的義務是絕對的、普遍的，沒有任何折扣。許多國家關于泄露國家秘密的問題，都是用普通刑事條款的形式，即無論何人，只要是有刑事責任能力者，泄露國家秘密都要承擔刑事責任。[10]我國《刑法》也是采取普通刑事條款的形式來規定律師泄露國家秘密罪?！缎谭ā返?98條規定“國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定，故意或者過失泄露國家秘密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯罪前款罪的，依照前款的規定酌情處罰?！?。我國新《律師法》第四十九條規定：對“(九)泄露國家秘密的”，“由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予停止執業六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任”?？梢?，除《刑法》之外，《律師法》也規定，律師如不盡保密義務，可以構成犯罪。

2. 權利擴展增強保密義務

新《律師法》第38條和第49條，與原《律師法》一樣。但是，在律師權利擴大的情況之下，我們再次解讀，得出的結論就不一樣了。原《律師法》下律師知悉不了什么國家秘密，在偵查中，也了解不到什么案情，即使了解了，也是不全面的，既便告訴當事人，也不會對案件偵查起訴審判產生不利影響。在檢察階段，只是了解《起訴意見書》和客觀性的鑒定材料，最多會見了犯罪嫌疑人，了解了他口頭上的供述與辯解，但到底犯罪嫌疑人筆錄上是如何記錄的，律師也無從得知。在審判階段，只是看到《起訴書》和幾份主要證據，這些證據是不全的。有可能提供的是一次筆錄，另外還有若干次筆錄。這次筆錄這樣說，其他筆錄那樣說，就是了解了對全案辯護也不一定有幫助。所以，從總體上講，原《律師法》下律師在刑事訴訟中所知悉的刑事案件的國家秘密是十分有限的?！?a href="http://m.dailiki.cn/" title="上海刑事律師" target="_blank" class="sitelink">律師法》的上述兩個條文，由于發生關聯的機率小，關注的人也少。而新《律師法》實施后，律師與上述兩個條文的關聯可能性大大增強。偵查階段，律師可以不受干擾地向犯罪嫌疑人了解案情，了解犯罪的經過，主要證據，主要證人。如受賄案件，受賄嫌疑人提出某某向其行賄，如果律師將此行賄人姓名告之家屬，家屬馬上通知該行賄人逃遁，則可能使該筆行賄無法得到查證。再如兇殺案件，嫌疑人供稱其作案兇器藏匿某處，如果律師也將此情況告之家屬，則可能使該兇器被銷毀，使案件關鍵證據滅失。由此可見，律師保密責任不可謂不大。在審查起訴階段，在知悉所有證據后，如果把復印的案卷材料任由當事人翻看，當事人很可能自作聰明去搞串供、制作假證，對正常的審查起訴和審判工作產生干擾。所以，新《律師法》實施后，律師必須給自己念響緊箍咒：保密！保密！保密！

3. 保密義務是新的職業定位使然

律師的角色和地位，這次《律師法》也有了修改和調整。新《律師法》第二條規定“本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員”。原來是為“社會”服務，現改成為“當事人”服務，指明了律師的職業屬性，是為當事人服務的，所以律師要以維護當事人的利益為辦事宗旨。該條還規定“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。這條是新《律師法》的新規定，明確指出了律師的社會屬性，律師維護當事人的權益，是“合法”權益，不是“非法”權益。律師要維護當事人的權益，還必須維護法律的正確實施，還要維護社會公平與正義。也就是說，律師工作還代表著社會公平，代表著正義，并不為當事人說話。新《律師法》第三條還規定“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩”這些規定，都指明了：律師必須在法律規定的范圍內執業，律師是在為當事人提供專業的法律服務過程中，維護國家法律正確實施，實現社會公平與正義。所以從律師的角色定位來看，律師必須保守好所知悉的國家秘密，確保國家法律的正確實施，確保偵查、起訴、審判工作的正常進行。

四、律師泄秘：罪與非罪

1. 法條索引：律師泄秘的行政責任和刑事責任

《中華人民共和國刑法》第三百九十八條規定“國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定，故意或者過失泄露國家秘密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯罪前款罪的，依照前款酌情處罰。”。此條規定無論是否國家機關工作人員，均可成為此罪的犯罪主體，律師當然列在其中。主觀無論故意還是過失。泄露的必須是國家秘密。情節必須嚴重。

情節不嚴重，不構成犯罪，但可以依新《律師法》第四十九條規定，予以行政處罰。該條規定，律師泄露國家秘密，可以處停止執業六個月以上甚至吊銷執業證書的嚴厲處罰。這可以說是最重的行業處罰了。

由法條可見，律師泄露國家秘密一旦構成，輕者可作行業處罰，重者可構成刑事犯罪。極有必要對其犯罪構成要件深入分析。

2. 法律解讀：國家秘密國家定

《中華人民共和國保守國家秘密法》第二條規定“國家秘密是關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項?！痹摲ǖ诎藯l第六項又規定：“維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項屬于國家秘密?！眹颐孛苡址譃槿?，該法第九條規定：國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級?！敖^密”是最重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受特別嚴重的損害；“機密”是重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受嚴重的損害；“秘密”是一般的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受損害。對于國家秘密及其密級的具體范圍，該法第十條規定：由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關機關規定。對于密級爭議，該法第十三條規定：對是否屬于國家秘密和屬于何種密級有爭議的，由國家保密工作部門或者省、自治區、直轄市的保密工作部門確定。另外，根據我國《保守國家秘密法》第十一條關于“各級國家機關、單位對所產生的國家秘密事項，應當按照國家秘密及其密級具體范圍的規定確定密級”的規定，公安部、最高人民法院、司法部、最高人民檢察院等部門分別制定了《公安工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》、《人民法院工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》、《司法行政工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》及《檢察工作中國家秘密及其具體范圍的規定》，自行確定定本單位的國家秘密、密級范圍及保密期限?！豆补ぷ髦袊颐孛芗捌涿芗壘唧w范圍的規定》第一條“公安工作中，一旦泄露會造成下列后果之一的，屬于國家秘密的具體范圍：”其中第三、第四項規定“（三）使公安機關對犯罪活動的防范、發現、偵查、打擊能力削弱或直接引起犯罪的；（四）導致偵控對象逃跑、自殺、行兇、毀證、匿贓等，妨礙依法對刑事案件（包括涉外案件）和犯罪分子進行偵查、搜捕、預審的；”《檢察工作中國家秘密及其具體范圍的規定》也明確規定刑事偵查案卷屬于國家秘密。這些法律、法規、法律文件的規定得出一條結論：刑事案件中，偵查情況和案卷材料均屬國家秘密，不得泄露。如果涉及是否國家秘密及密級有爭議的，由省一級保密工作部門確定。

由上可見，我國當前確定刑事案件偵查過程中國家秘密有以下幾個特點：一是案件信息可能導致妨礙偵查的，可以確定為國家秘密，這是原則；二是一般在國家秘密材料上蓋有“秘密”“機密”“絕密”印章予以提示；三是材料是否為國家秘密，由各司法機關與保密局確定，其保密規定本身系國家秘密，不對外公開，律師無從知曉；四一旦對是否為國家秘密發生爭議，還是由保密局作最終確定。因此，在是否為國家秘密上，律師沒有發言權，由司法機關定，由保密部門定，甚至可以事后認定。

3. 構罪標準：情節要求嚴重實則輕

2006年7月26日，最高人民檢察院公布了《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字〔2006〕2號），瀆職犯罪案件的第三點、第四點規定了關于泄露國家秘密罪的立案標準，具體如下：

條文
罪名
行為特征
立案標準

《刑法》第398條
故意泄露國家秘密罪
故意使國家秘密被不應知悉者知悉，或者故意使國家秘密超出了限定的接觸范圍
涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1．泄露絕密級國家秘密1項（件）以上的；

2．泄露機密級國家秘密2項（件）以上的；

3．泄露秘密級國家秘密3項（件）以上的；

4．向非境外機構、組織、人員泄露國家秘密, 造成或者可能造成危害社會穩定、經濟發展、國防安全或者其他嚴重危害后果的；

5．通過口頭、書面或者網絡等方式向公眾散布、傳播國家秘密的；

6．利用職權指使或者強迫他人違反國家保守秘密法的規定泄露國家秘密的；　

7．以牟取私利為目的泄露國家秘密的；

8．其他情節嚴重的情形。

《刑法》第398條
過失泄露國家秘密罪
過失泄露國家秘密，或者遺失國家秘密載體，致使國家秘密被不應知悉者知悉或者超出了限定的接觸范圍
涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1．泄露絕密級國家秘密1項（件）以上的；

2．泄露機密級國家秘密3項（件）以上的；

3．泄露秘密級國家秘密4項（件）以上的；

4．違反保密規定，將涉及國家秘密的計算機或者計算機信息系統與互聯網相連接，泄露國家秘密的；

5．泄露國家秘密或者遺失國家秘密載體，隱瞞不報、不如實提供有關情況或者不采取補救措施的；

6．其他情節嚴重的情形。

從上述司法解釋可看出，泄露國家秘密情節是否嚴重，基本上視所泄露國家秘密的項（件）數而定。如三個關鍵證人姓名、三份筆錄，只看項數，只看件數，并不以該國家秘密泄露后是否造成妨礙訴訟的嚴重后果作為必要條件。這與妨害作證、偽證罪的構成要件存在顯著的不同。由此可見，構成犯罪的要求實在不高。

4. 泄密犯罪的實證分析

司法機關對國家秘密控制是很嚴的，也有不少國家干部被控此罪而判刑的。云南永善縣公安局副局長王家祥因為收受一涉嫌故意殺人罪案犯父親1000元錢為其通風報信，造成同案犯串供及案犯家屬聯名上告致使案件偵破陷入僵局，而被永善縣人民檢察院以泄露國家秘密罪逮捕，后被判以實刑。[11] 2001年4月，某市公安局原副局長林某，因向黑社會團伙成員通風報信，導致6名犯罪嫌疑人逃跑而構成故意泄露國家秘密罪，被依法判處有期徒刑5年。某省某市某區法院原院長汪某某，違反國家保密法規，將江某某等5起犯罪案件中屬于國家秘密的內容泄露給被告人親屬及其他人員，犯泄露國家秘密罪、受賄罪、徇私枉法罪，數罪并罰，被判處有期徒刑18年。某市某區院長黃某某在審理五起刑事案件中，向當事人提供119份機密級資料，從中牟利，1997年12月，黃犯泄露國家秘密罪、受賄罪、徇私枉法罪，數罪并罰，被判處有期徒刑18年。某省檢察院反貪局預防犯罪辦公室副主任劉某某利用手中所掌握的辦案材料，作為自己調換工作的籌碼，打算調到省某公司，正好該公司總經理張某因經濟問題而被停職反省，劉將辦案卷中材料提供給張家人，劉觸犯法律，被判處有期徒刑5年。[12]由上案例可見，司法機關工作人員泄露偵查、起訴、審判材料的均可被認定構成泄露國家秘密罪，都可以被處以刑罰。

律師泄露國家秘密案例，有兩起較為典型。一是上海律師鄭恩寵泄露國家秘密案。鄭恩寵原為上海敏鑒律師事務所律師，主攻拆遷業務，2003年5月，鄭恩寵律師將上海警方出警處理拆遷糾紛的情況發電郵給美國的“人權組織”，后又將新華社關于強拆引發沖突的內參稿件發傳真給美國的“人權組織”，被以泄露國家秘密罪判刑三年。[13]當然鄭恩寵并非刑事律師在刑事訴訟中泄露國家秘密。但此案也突顯了律師的保密責任不容忽視。還有一案是河南律師于萍泄露國家秘密案。于萍是河南省焦作市路通律師事務所主任，2000年8月21日，被告人于萍與助理律師盧鑫（另案處理）共同擔任馬明剛貪污案的一審辯護人。同年11月3日，于萍為準備出庭辯護安排盧鑫去沁陽市人民法院復印了馬明剛貪污案的有關案卷材料。馬明剛的親屬知道后，向盧鑫提出看看復印材料的要求。盧鑫在電話請示于萍后，將有關復印材料留給了馬明剛的親屬朱克榮、馬明魁等人。當晚，朱克榮、馬峰、馬明魁詳細翻看了復印的案卷材料，并針對起訴書進行研究。次日，朱克榮根據案卷材料反映的情況，對有關證人逐一進行尋找和聯系，并做了工作。后于萍到沁陽進行調查取證時，證人張云田、呂學旗等人均出具了虛假的證明材料。與此同時，朱克榮又根據于萍交給他的部分復印的卷宗材料找到證人王全勝做工作，致使王全勝也出具了虛假證明。河南沁陽檢察院及河南沁陽法院一審認為：由于萍泄露國家秘密，致使馬明剛貪污案開庭審理時，有關證人作了虛假證明，擾亂了正常的訴訟活動，造成馬明剛貪污案兩次延期審理的嚴重后果。據此，河南沁陽法院于2001年4月19日以泄露國家秘密罪判處于萍有期徒刑一年。于萍上訴。焦作市中級人民法院將此案請示河南省高院，河南省高院又將此案請示最高人民法院，后作出終審判決。終審判決認為：于萍讓馬明剛親屬查閱的材料，是其履行律師職責時，通過合法手續，在法院從馬明剛案卷中復印的。這些材料，雖然在檢察機關的保密規定中被規定為機密級國家秘密，但當案件進入審判階段后，審判機關沒有將檢察機關隨案移送的證據材料規定為國家秘密。于萍不是國家機關工作人員，也不屬于檢察機關保密規定中所指的國家秘密知悉人員。作為刑事被告人的辯護人，于萍沒有將法院同意其復印的案件證據材料當作國家秘密加以保守的義務。檢察機關在移送的案卷上，沒有標明密級；整個訴訟活動過程中，沒有人告知于萍，馬明剛貪污案的案卷材料是國家秘密，不得泄露給馬明剛家屬，故也無法證實于萍明知這些材料是國家秘密而故意泄露。據此，焦作市中級人民法院于2002年5月23日宣告于萍無罪。[14]

于萍被宣告無罪，是不是就等同于“律師在復印了案卷之后給當事人查閱是合法的”呢？筆者認為，這樣理解過于簡單。如果檢察機關在移送證據材料上注明是國家秘密；如果法院在盧鑫復印案卷時告訴盧鑫此證據材料要保密，那么此案的結果就不會是無罪了。但即使是無罪，于萍在看守所也已羈押整整一年。在她二審判決宣告無罪時，她已經一年服刑期滿釋放了。雖然無罪，但卻被限制人身自由、停止執業長達一年。對于萍來說，教訓不可謂不深刻。

在新《律師法》實施后，此案更有重新解讀的必要。因為新《律師法》下，律師可以在檢察階段查閱所有案卷材料，而檢察機關《檢察工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》明確刑事案卷材料屬機密級國家秘密，律師就負有保密義務。在偵查階段，律師在會見過程中知悉的偵查信息、案件情況依據《公安工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》，也屬于國家秘密。于萍案二審無罪判決的理由在新《律師法》下可能就無法適用。

5. 知悉與泄露：律師泄秘犯罪的兩大要件

承上所述，刑事律師構成泄露國家秘密罪的要件是：一、知悉了國家秘密。即在工作中獲得了國家偵查起訴犯罪的國家秘密。這肯定是合法的獲得；二、有泄露行為。無論是故意和過失。即知道一旦泄露可能對案件的偵查起訴審判有影響仍故意泄露，或保管不善，疏忽大意或過于自信而泄露國家秘密。當然，因意外而泄露當然不構成犯罪。如存于電腦之中被黑客盜取。從檢察院復印案卷回所途中遭遇搶奪等；三、達到刑事立案的標準。即前文所述最高人民檢察院的司法解釋所列規定。由此可見，每一個刑事案件，都有可能涉及到此罪。如審查起訴階段，律師到檢察院查閱并復制所有案卷后，將案卷交由當事人查閱，案卷內證據超過三份，則構成犯罪。如果該律師從檢察院復取案卷后，在接待當事人過程中，當事人趁律師出辦公室倒水、泡茶、上側所等空隙，用數碼相機拍走四份以上證據材料，那么律師也可以被認定為過失泄露國家秘密罪。這種情況，每個律師在辦每一起刑事案件都會碰到。風險不可謂不大。特別值得擔憂的是，如對律師構成本罪沒有充分的風險意識的話，有可能部分律師會在金錢的利誘下，借告知案件秘密來提高收費或額外收費。那將是對其個人律師職業和律師行業的毀滅性的打擊。一旦哪個案件的當事人用非法獲取得案件材料和信息用于串供、威脅證人改變證詞、毀滅證據、妨礙偵查起訴審判工作正常進行的，律師被追訴將不可能避免。

五、超然與規范：杜絕風險的必備良方

1. 信念超然：律師也是公平正義的守護神

律師不僅是為當事人提供專業的法律服務，還要維護法律的正確實施，維護社會公平與正義。律師不是犯罪分子的代言人，不是犯罪分子花錢雇來的，不是犯罪分子的幫兇，而是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，使犯罪嫌疑人、被告人在受到國家追訴時得到公平的待遇，使其不受冤枉，使其無罪、罪輕的情節得到完全的表達，向其提供最有利的解決刑事風險的法律方案。律師必須堅持獨立思考，在法律規定的范圍內給當事人提供專業的、優質的法律服務。當事人的合理合法要求，要完全予以滿足，當事人的不合理不合法的要求，要耐心地向其闡法釋理，讓其諒解，堅決拒絕。

2. 偵查會見：只講法律，不引導供述與辯解

在偵查階段，律師會見犯罪嫌疑人時，應當著重講其涉及罪名的法律規定、犯罪構成、訴訟程序、無罪與有罪的區別、罪重與罪輕的情節、訴訟權利、量刑幅度、最終可能的刑罰結果。從法律上解答犯罪嫌疑人提出的疑問?？蛇m當援引案例。應當講深講透，對犯罪嫌疑人有問必答，使其滿意，徹底明白。盡量提供充分的法律意見供其參考。但不能引導其拒不交代認罪，不能唆使其翻供，不能教他如何供述和辯解。只能告其法理原則，由其選擇如何供述與辯解。

3. 接待家屬：做到“三不”

不能對在律師工作中了解到的犯罪嫌疑人供述的詳細情況告知家屬，如不能將會見筆錄讓家屬查閱、復制和摘抄；不能將關鍵證人的信息告知家屬，這里指的證人是廣義的，包括行賄人、目擊證人，以及被害人和共案犯，特別是同案在逃犯，更不能透露；不能將關鍵證據的地點告知家屬，如作案工具特重要物證的存放地點，如記錄和證實犯罪行為的書證等。

是否能夠告知家屬和委托人的情況，要以該情況是否會引發當事人串供、案犯逃匿、證據被毀滅等影響偵查辦案為衡量標準。因案而異，因人而異，需要律師把握好，處理好。

在“三不”的同時，律師可以做以下事項。對被告人可能有利的證據，可以直接要求家屬提供或保存。只能告訴家屬怎么做，而不能告訴家屬為什么這樣做。

同時，要向家屬解釋律師的職業道德，國家對國家秘密的法律規定，律師違法的后果，研究和提高與家屬溝通的技巧和藝術，創造家屬理解、關系和諧的工作環境。

4. 審查起訴和審判階段獲取的材料：堅持 “三不”

在開庭證據公開前，不得將案卷材料透露給犯罪嫌疑人、被告人本人，以防止犯罪嫌疑人、被告人本人改變口供。[15]不得將案卷材料透露給家屬，以防止家屬串供、制造偽證，妨礙訴訟。不得將案卷材料透露給證人，防止證人在作證時受誤導作出不真實證詞。

如涉及國家秘密的案件，本系不公開開庭審理，即使在開庭以后，也不得將案卷材料向當事人透露。

如案件公開開庭之后，有在逃同案犯或其委托的律師前來復印案卷，必須予以拒絕。

在接待當事人過程中，切記要卷不離手。本罪過失亦可構成，萬萬不能過失提供當事人查閱、復印案卷資料的機會。否則后悔莫及。

5. 調查取證：做到人案分離

律師調查取證，離不開家屬的配合。有些人員，家屬熟悉，而律師不熟悉，甚至聯系不上。但律師在調查過程中，不能告訴家屬調查目的和已有的案情，只能告訴家屬把某位證人找來，不能告訴家屬將這個證人找來作什么證。家屬只起到聯系人作用，不能讓其了解案情。做到人案分離，才能確保家屬不串供，才能使所取得的證詞客觀真實，具有證據效力。

在偵查階段，如發現對犯罪嫌疑人有利的關鍵證據需要調取或固定，應當告知家屬保全好，律師可以視情況提請偵查機關調取，也可以建議證據持有人作好證據保全，如進行公證。律師可以持有該證據材料的復制件。

——————————————————————————–

[1]本文將修訂并于2008年6月1日實施的《中華人民共和國律師法》簡稱為新《律師法》，稱修訂前《中華人民共和國律師法》為舊《律師法》。

[2] 這是理論界、司法界對96《刑事訴訟法》施行后的共識。參見樊崇義主編《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，第四章“辯護制度”“刑事辯護的障礙與困惑”詳細的論述了這“三難”，中國人民公安大學出版社2001年9月第1版，第95頁至100頁。

[3] 如當1996年新修訂《刑事訴訟法》將律師參與刑事訴訟的時間提前到偵查階段，理論界和實務界均高度評價，認為律師在偵查階段從無權介入到有限介入，標志著我國刑事訴訟在民主化、法治化進程中邁出了重要一步。但是，新《刑事訴訟》施行一段時間后，理論界和實務界又形成了一種共識，律師在偵查階段介入制度的執行并不理想，想象中律師辦理刑事業務的美好前景并未到來，書本上的法和行動中的法相去甚遠。有學者指出，目前律師介入偵查階段的法律規定僅僅是一種“宣告性規范”。參見左衛民等著《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社2007年7月第1版，第164-165頁。

[4] 參見王濤：《中國的刑事辯護意味著什么》，載《人民法治網》，2006年6月8日。

[5] 據有關資料顯示，全國律師參與刑事辯護的比例自1997年起逐年下降（本應是刑事辯護的春天），目前全國刑事案件中無辯護人的案件達70%，部分發達省份律師參與刑事案件比例也從1997年的20.4%下降到2002年的11.6%。參見十屆全國人大代表：《關于修改〈刑法〉第306條的議案》，載《中國律師》2006年第4期。

[6] 因本信息來源于某省檢察院的內部資料，不宜公開，故不予公布。

[7] 參見林世鈺《新律師法給檢察機關帶來了什么？》，載《檢察日報》，2007年11月7日；參見盧樂云《新律師法催生職務犯罪偵查新理念》，載《檢察日報》，2007年12月28日；朱孝清《認真準備、積極應對，努力適應律師法的修改》，正義網，2008年2月28日；白泉民、陳夢琪《新律師法對監所檢察工作的五大要求》，載《檢察日報》，2008年4月8日。

[8] 《最高檢察院召開貫徹修訂后律師法電視電話會議》，中國新聞網，2008年4月30日。

[9] 王麗著《律師刑事責任比較研究》，法律出版社2002年5月第1版，第234頁。

[10] 如俄羅斯刑法規定，參見黃道秀譯《俄羅斯聯邦刑法典釋義》，中國政法大學出版社2000年版，第786頁；如法國《刑法典》第226-13條規定，參見羅結珍譯《法國刑法典》，中國法制出版社2003年12月第1版，第92頁；在比利時、盧森堡等，亦采取相似的立場：掌握職業秘密的人如果泄露了有關秘密即構成犯罪，參見王麗著《律師刑事責任比較研究》，法律出版社2002年5月第1版，第243頁

[11] 詳見《云南違法干部：副局長泄露案情就是泄露國家秘密》，新華網，2002年2月28日。

[12] 參見《保密工作的基本責任》，山東省萊蕪保密局，萊蕪保密在線。

[13] 參見《著鄭恩寵刑事判決書》、《上海原律師鄭恩寵為境外提供國家秘密被判3年》，新華網，2003年10月29日。

[14] 參見《河南省沁陽市人民檢察院訴于萍泄露國家秘密案》，載《最高人民法院公報》2004年第2期。

[15] 在實踐中，開庭前，律師往往要與被告人討論辯護方案，這難免涉及律師事先獲知的證據材料。此時，律師可以向被告人求證事情的真相，而不可以直接告知其證據體系及證據內容。理由是，法律沒有這項授權。

作者： 徐宗新

標簽：