一、問(wèn)題的提出

當(dāng)代刑事犯罪治理的重點(diǎn)之一，就是如何控制以公司為主的單位犯罪、利用公司形式實(shí)施的有組織犯罪以及借用公司提供的平臺(tái)實(shí)施的刑事犯罪。其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景是，犯罪行為與公司的經(jīng)營(yíng)行為相關(guān)度越來(lái)越高，后者為犯罪人獲取信息、實(shí)施犯罪行為、轉(zhuǎn)移違法犯罪所得等提供了更多的機(jī)會(huì)。從這個(gè)角度講，刑事犯罪治理的“觀測(cè)點(diǎn)”應(yīng)越來(lái)越多集中在作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)組織的各類公司上，并通過(guò)為公司設(shè)置一定的法律義務(wù)而形成必要的法律規(guī)制。這一立法傾向在近年來(lái)有關(guān)犯罪治理的法律中有突出表現(xiàn)。例如，《反有組織犯罪法》第13條規(guī)定：“市場(chǎng)監(jiān)管、金融監(jiān)管、自然資源、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同公安機(jī)關(guān)，建立健全行業(yè)有組織犯罪預(yù)防和治理長(zhǎng)效機(jī)制，對(duì)相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有組織犯罪情況進(jìn)行監(jiān)測(cè)分析，對(duì)有組織犯罪易發(fā)的行業(yè)領(lǐng)域加強(qiáng)監(jiān)督管理。”類似的規(guī)定也見(jiàn)于反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法、反恐怖主義法、網(wǎng)絡(luò)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法、反洗錢法、預(yù)防未成年人犯罪法等法律中。

這一立法傾向也表現(xiàn)在近年來(lái)的刑法立法中，即一方面刑法規(guī)定的單位犯罪數(shù)量不斷增加，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)上屬于公司內(nèi)部的勞動(dòng)糾紛，或者屬于公司經(jīng)營(yíng)中未履行法定義務(wù)而應(yīng)受行政處罰的行為，被作為刑事犯罪加以規(guī)定。前者如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪（《刑法》第276條之一），后者如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（《刑法》第286條之一）。從犯罪化的視角分析，刑法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的調(diào)整范圍已經(jīng)有了較大的擴(kuò)張，并在一定程度上介入以往由行政規(guī)制的領(lǐng)域。相應(yīng)地，刑法的影響也不斷滲入公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，并對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者形成一定的威懾效果。對(duì)此，一些公司經(jīng)營(yíng)者在開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)會(huì)考慮是否產(chǎn)生刑事法律責(zé)任，為避免“涉刑”建立相應(yīng)的內(nèi)部防范機(jī)制，并設(shè)置“防火墻”，盡可能將公司管理者置于不被追究刑事責(zé)任的境地。這種變化，屬于公司自治的主動(dòng)調(diào)整，是公司對(duì)刑法威懾所做出的正向反饋。

上述法律現(xiàn)象及其所隱含的具體問(wèn)題，必然促使有關(guān)公司犯罪的研究要考慮公司這一特殊市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的特點(diǎn)及其活動(dòng)規(guī)律，在公司犯罪的教義學(xué)研究中合理地融入公司法的基本原理。公司犯罪就是刑法所規(guī)定的、以公司為主體實(shí)施的犯罪。由于現(xiàn)行法律為公司規(guī)定了大量的法律義務(wù)并形成了相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，因而在認(rèn)定公司犯罪時(shí)，必須充分考慮公司的法律義務(wù)及其所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)公司是否違反法律義務(wù)以及應(yīng)否承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)乃至刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)結(jié)合公司治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)上的判斷，即對(duì)公司自治狀況進(jìn)行綜合判斷。公司自治，從法律角度講，就是公司依法自主經(jīng)營(yíng)形成的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式。相應(yīng)地，在公司犯罪認(rèn)定上，應(yīng)綜合考慮公司的權(quán)利范圍、遵守法律義務(wù)以及防范、控制法律風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)狀，同時(shí)合理劃分公司和公司內(nèi)自然人承擔(dān)責(zé)任的界限。公司承擔(dān)的法律義務(wù)及法律風(fēng)險(xiǎn)是公司自治要解決的關(guān)鍵問(wèn)題，也是公司犯罪認(rèn)定首先要明晰的問(wèn)題，而公司自治現(xiàn)狀則是判斷公司是否實(shí)際履行法律義務(wù)、有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)乃至能否對(duì)公司進(jìn)行刑事歸責(zé)的事實(shí)根據(jù)。

本文討論的主題是，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，如何合理確定公司不能有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)而應(yīng)承擔(dān)刑事法律責(zé)任的邊界。基本觀點(diǎn)是，在處理公司涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事案件中，應(yīng)實(shí)事求是地看待公司自治的實(shí)際狀況，將公司治理結(jié)構(gòu)、管理制度、運(yùn)行方式以及防范法律風(fēng)險(xiǎn)（包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)）的有效性，作為對(duì)公司進(jìn)行刑事歸責(zé)的一個(gè)重要考量因素，進(jìn)而在犯罪認(rèn)定上開(kāi)拓更具說(shuō)服力的法律適用路徑。基本思路是，在明確公司的法律義務(wù)及法律風(fēng)險(xiǎn)在公司犯罪認(rèn)定中的意義的基礎(chǔ)上，引入公司自治理論作為分析公司犯罪認(rèn)定的學(xué)理根據(jù)，并就公司自治現(xiàn)狀對(duì)公司犯罪認(rèn)定的意義予以具體說(shuō)明。

二、從刑法的角度理解公司的

法律義務(wù)與法律風(fēng)險(xiǎn)

在公司犯罪認(rèn)定中討論公司的法律義務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)，意在揭示公司犯罪中義務(wù)違反的特殊性，以及公司控制法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制及表現(xiàn)對(duì)認(rèn)定公司犯罪的影響。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的公司及其經(jīng)營(yíng)者，可能觸犯的罪名集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，在危害公共衛(wèi)生犯罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪和貪污賄賂犯罪中也有涉及。這些犯罪的法律特征比較明顯：一是多數(shù)屬于法定犯，而在法定犯的認(rèn)定中必然要考慮某一行為是否具有行政違法性。這里的“行政違法”是指違反行政性法律規(guī)范，包括在經(jīng)濟(jì)法律、商事法律中有關(guān)行政審批、許可、確認(rèn)或者能夠引起行政制裁的法律規(guī)范，且屬于強(qiáng)制性規(guī)范。二是從形式上看，這些犯罪所涉及的不法行為，多數(shù)也屬于行政執(zhí)法的調(diào)整對(duì)象，因而就會(huì)出現(xiàn)刑事司法和行政執(zhí)法調(diào)整范圍重疊的現(xiàn)象，在法律適用上會(huì)出現(xiàn)行政性法律規(guī)范適用與刑法中具體罪刑規(guī)范適用以及兩種法律責(zé)任“聚合”的現(xiàn)象。三是涉及這些犯罪案件的處理，在很多情況下會(huì)出現(xiàn)行政調(diào)查程序與刑事訴訟程序正向或反向銜接的問(wèn)題。在正向銜接的情況下，行政主管機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)果及違法認(rèn)定對(duì)刑事定罪會(huì)產(chǎn)生積極的影響；在反向銜接的情況下，刑事案件的事實(shí)認(rèn)定對(duì)行政主管機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生重要影響。不過(guò)，從法理上推演，具體犯罪刑事違法性的判斷，對(duì)屬于同一事實(shí)行為的行政違法性判斷并沒(méi)有當(dāng)然的“預(yù)決效力”，一則認(rèn)定行為不具有刑事違法性的情形，仍可能構(gòu)成行政違法（《刑法》第37條的情形）；二則即便是生效的刑事裁判，當(dāng)行政違法性判斷動(dòng)搖的情況下，刑事裁判仍存在可能被推翻的可能。例如，作為刑事案件主要證據(jù)的行政認(rèn)定被行政主管機(jī)關(guān)撤銷或者被法院在行政訴訟中認(rèn)定違法，該刑事案件很可能需要通過(guò)再審予以改判。如果對(duì)上述三個(gè)法律特征作進(jìn)一步的概括，三者的交集在于行為主體所具有的、在行政法層面的法律義務(wù)，由此客觀上為行為主體創(chuàng)設(shè)了法律風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)行為人違反法律義務(wù)時(shí)就會(huì)為這類法律風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化而受到法律制裁，包括刑事制裁。

（一）公司犯罪中違反法律義務(wù)的特點(diǎn)

從我國(guó)刑法規(guī)定的公司犯罪看，公司犯罪中違反法律義務(wù)有三個(gè)特點(diǎn)。

1.公司犯罪違反的法律義務(wù)主要是行政性法律義務(wù)

如果從公司的“生命周期”出發(fā)對(duì)其可能構(gòu)成的犯罪進(jìn)行分類，可以分為公司設(shè)立過(guò)程中的犯罪、公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的犯罪和公司解散清算中的犯罪。這三類犯罪對(duì)應(yīng)著公司法、破產(chǎn)法等法律所規(guī)定的三類義務(wù)：公司設(shè)立過(guò)程中的義務(wù)、公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的義務(wù)和公司解散清算中的義務(wù)。我國(guó)刑法關(guān)于“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)中從第158條至第162條之二的規(guī)定就是從公司設(shè)立、經(jīng)營(yíng)和破產(chǎn)、清算的角度作出的一般性規(guī)定，對(duì)應(yīng)著公司法、破產(chǎn)法中有關(guān)公司設(shè)立、證券發(fā)行、信息披露、會(huì)計(jì)、破產(chǎn)清算中公司及投資人、經(jīng)營(yíng)者的法律義務(wù)。該節(jié)第163條至169條之一規(guī)定的腐敗犯罪、背信類犯罪和瀆職類犯罪則對(duì)應(yīng)著公司法的第八章中有關(guān)公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的法律義務(wù)規(guī)定。當(dāng)然，公司可能構(gòu)成犯罪的類型并不限于與公司法規(guī)定的法律義務(wù)相關(guān)的犯罪，還包括公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中要遵循的有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、海關(guān)、進(jìn)出口管制、金融、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、廣告、招投標(biāo)、土地、會(huì)計(jì)、商品檢驗(yàn)、出版、個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境等法律規(guī)范確定的義務(wù)。

2.公司犯罪違反的法律義務(wù)屬于強(qiáng)制性規(guī)范所確定的義務(wù)

公司犯罪，主要是違反了行政性法律規(guī)范所確定的義務(wù)，但少數(shù)犯罪則是違反了民事法律規(guī)范所確定的義務(wù)。無(wú)論違反哪種義務(wù)，公司犯罪都是違反了強(qiáng)制性規(guī)范所確定的法律義務(wù)，而不包括任意性規(guī)范所確定的法律義務(wù)。如果從法律規(guī)范表述的方式來(lái)看，規(guī)定這類義務(wù)的規(guī)范表述方式就是行為主體“應(yīng)當(dāng)……”或者“不得……”。例如，《公司法》第180條第1款有關(guān)“董監(jiān)高”的忠實(shí)義務(wù)的表述方式就是，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益”。違反民事法律規(guī)范所確定義務(wù)的公司犯罪也是如此。例如，在有關(guān)合同詐騙罪的刑事違法性判斷中，行為人形式上違反了其與被害人之間簽訂合同所確定的義務(wù)，但實(shí)質(zhì)上是利用合同侵犯了對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的禁止性義務(wù)，即《民法典》有關(guān)國(guó)有財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)（第258條）、集體所有財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)（第265條）和私人合法財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)（第267條）所確定的義務(wù)。當(dāng)然，在具體案件中，當(dāng)事人是否違反合同約定的義務(wù)對(duì)判斷其是否侵犯對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)也具有積極意義。

3.公司犯罪違反的法律義務(wù)與其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)

公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)維系其生存發(fā)展，相應(yīng)地，刑法中規(guī)定公司犯罪必然與其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)，公司犯罪所違反的法律義務(wù)也都與其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)。反之，如果公司沒(méi)有違反有關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方面的法律義務(wù)，則不應(yīng)作為公司犯罪處理。有兩種特別情形值得討論。

一種情形是公司單純違反參與公共事務(wù)管理義務(wù)。一些法律對(duì)公司所規(guī)定的預(yù)防犯罪的義務(wù)，屬于法律規(guī)定公司應(yīng)承擔(dān)的參與公共事務(wù)管理的義務(wù)。一般來(lái)講，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，是政府進(jìn)行行政規(guī)制的對(duì)象，不具有參與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、社會(huì)領(lǐng)域公共事務(wù)管理的職能及義務(wù)。不過(guò)，在當(dāng)代社會(huì)中，僅靠政府來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會(huì)領(lǐng)域的有效規(guī)制，其能力和資源是無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)的。隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、社會(huì)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)越來(lái)越難以控制和應(yīng)對(duì)的局面，國(guó)家將一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體、社會(huì)組織納入?yún)⑴c公共事務(wù)管理的行列，是一種理性的制度和機(jī)制選擇。這類義務(wù)屬于作為義務(wù)，即要求公司等主體從事一定公共事務(wù)管理的輔助活動(dòng)。由于這類義務(wù)是對(duì)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的公司“附加”的一種義務(wù)，是其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之外應(yīng)從事的工作，公司如果違反義務(wù)但沒(méi)有對(duì)個(gè)人利益或公共利益造成嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)性損害，就不應(yīng)作為犯罪處理。例如，《反恐怖主義法》第21條規(guī)定：“電信、互聯(lián)網(wǎng)、金融、住宿、長(zhǎng)途客運(yùn)、機(jī)動(dòng)車租賃等業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶身份進(jìn)行查驗(yàn)。對(duì)身份不明或者拒絕身份查驗(yàn)的，不得提供服務(wù)。”該法第86條也規(guī)定了相應(yīng)的行政法律責(zé)任，但違反這一義務(wù)的行為對(duì)恐怖活動(dòng)實(shí)施并沒(méi)有明顯的促進(jìn)作用，因而不宜規(guī)定為犯罪，但從預(yù)防恐怖活動(dòng)的角度進(jìn)行規(guī)制并設(shè)置相應(yīng)的行政制裁則是妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻驹诮?jīng)營(yíng)活動(dòng)中違反了具有公共事務(wù)管理性質(zhì)的義務(wù)且對(duì)個(gè)人利益或公共利益造成嚴(yán)重危害后果的，則可能構(gòu)成犯罪。例如，《未成年人保護(hù)法》第73條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布私密信息的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提示，并采取必要的保護(hù)措施。”該條即為從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公司設(shè)定了參與未成年人權(quán)益保護(hù)的義務(wù)，且該法第127條規(guī)定了相應(yīng)的行政制裁條款。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司違反該義務(wù)，導(dǎo)致這類信息大量傳播的，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的，則可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。在這種情形下，未成年人私密信息的大范圍傳播風(fēng)險(xiǎn)已置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管控之下，而其具有及時(shí)提示并采取保護(hù)措施的法律義務(wù)，在其有能力予以提示并采取保護(hù)措施的情況下未予履行或者未及時(shí)、未有效履行，而導(dǎo)致這類信息大規(guī)模傳播的，對(duì)其進(jìn)行刑事制裁并非其單純地不履行法律義務(wù)，而是因未履行義務(wù)導(dǎo)致嚴(yán)重危害后果。

另一種情形是公司違反依法承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。從實(shí)定法的角度分析，公司的法律義務(wù)不限于與其成立、經(jīng)營(yíng)和解散相關(guān)的義務(wù)，還包括一定的社會(huì)責(zé)任。社會(huì)責(zé)任中的“責(zé)任”不是指因違法而形成的法律負(fù)擔(dān)，而是應(yīng)履行對(duì)有益于社會(huì)整體利益的某種義務(wù)。關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵存在不同的界定，一種觀點(diǎn)是將公司社會(huì)責(zé)任作為倫理道德責(zé)任，另一種觀點(diǎn)是將這種責(zé)任界定為法律責(zé)任，包括有關(guān)職工權(quán)益、公平競(jìng)爭(zhēng)、產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境保護(hù)、社區(qū)公益活動(dòng)等責(zé)任。如果按照后一種理解，法律規(guī)定公司應(yīng)對(duì)最基本的社會(huì)利益承擔(dān)義務(wù)，在嚴(yán)重違反這項(xiàng)義務(wù)時(shí)是可能引起刑事責(zé)任的。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（International Organization for Standardization, ISO）26000曾對(duì)“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”進(jìn)行界定，即“企業(yè)社會(huì)責(zé)任是組織為其決定和活動(dòng)對(duì)于社會(huì)和環(huán)境產(chǎn)生影響所負(fù)的責(zé)任，通過(guò)透明與符合道德的行為，以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展（包括健康和社會(huì)福利），考慮利害關(guān)系人的期待，符合法律適用和國(guó)際行為規(guī)范，且整合在組織的各方面并在其關(guān)系中實(shí)踐”。從實(shí)踐看，企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任在多數(shù)情況下是自愿或者是行業(yè)推動(dòng)的結(jié)果，最典型的如商業(yè)和非營(yíng)利組織創(chuàng)建的環(huán)境、社會(huì)與治理（Environmental, Social and Governance, ESG）評(píng)價(jià)體系，就是從環(huán)境、社會(huì)和公司治理三個(gè)方面對(duì)公司是否符合可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)進(jìn)行的綜合評(píng)價(jià)，由此促進(jìn)公司的社會(huì)責(zé)任。《公司法》第20條第1款對(duì)公司的社會(huì)責(zé)任進(jìn)行了一般性規(guī)定，即“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”。從條文表述看，該規(guī)定為公司設(shè)定了承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的義務(wù)，但公司法在法律責(zé)任部分并沒(méi)有規(guī)定違反這一義務(wù)應(yīng)受到何種法律制裁，因而對(duì)該條的理解應(yīng)界定為一種理念的提倡，而非嚴(yán)格的義務(wù)性規(guī)范。同時(shí)，如果結(jié)合該法第19條可以看出，這里的“社會(huì)責(zé)任”應(yīng)指法律法規(guī)之外的責(zé)任，而非一種嚴(yán)格意義上的、能夠引起法律制裁的法律責(zé)任。既然如此，違反這類社會(huì)責(zé)任的行為也不能產(chǎn)生刑事法律責(zé)任，只應(yīng)承擔(dān)一般性的道德譴責(zé)。

綜上，從刑法的視角看，公司犯罪所違反的法律義務(wù)是屬于強(qiáng)制性規(guī)范所確定的義務(wù)，且多為行政性法律規(guī)范所規(guī)定，而這些法律義務(wù)與公司的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)和解散活動(dòng)相關(guān)。公司違反依法承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，不應(yīng)作為犯罪處理；公司單純違反法律規(guī)定的、參與公共事務(wù)管理活動(dòng)的義務(wù)，也不構(gòu)成犯罪，但如果在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中因未履行具有同類性質(zhì)的義務(wù)而導(dǎo)致嚴(yán)重危害后果發(fā)生的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

（二）從刑法角度理解公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)，就是受到法律制裁的可能性。從法律義務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系看，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律為相關(guān)主體確定義務(wù)就人為地為其創(chuàng)設(shè)了法律風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，相關(guān)主體的活動(dòng)本身就可能創(chuàng)設(shè)某種風(fēng)險(xiǎn)，只不過(guò)法律沒(méi)有規(guī)定，也沒(méi)有規(guī)定由此會(huì)承受法律上的不利后果；在法律規(guī)定相應(yīng)義務(wù)的情況下，相關(guān)主體只是具有了承擔(dān)法律上不利后果的可能性。公司自設(shè)立伊始就會(huì)碰到各種法律風(fēng)險(xiǎn)，包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。從刑法的角度分析，將公司的法律義務(wù)與法律風(fēng)險(xiǎn)相結(jié)合來(lái)考慮，這種法律風(fēng)險(xiǎn)是由法律義務(wù)所界定的，反之，如果沒(méi)有法律以義務(wù)性規(guī)范的形式確定這種風(fēng)險(xiǎn)，公司就沒(méi)有特別考量這類風(fēng)險(xiǎn)的必要性，只需要在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中防范一般性的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)即可。例如，若《食品安全法》第4條沒(méi)有規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者負(fù)有保證食品安全的義務(wù)，那么，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者只需要考慮與消費(fèi)者之間因食品質(zhì)量問(wèn)題而產(chǎn)生的糾紛以及由此形成的民事賠償責(zé)任，而不必考慮是否會(huì)受到行政制裁。在行政法律明確規(guī)定其具有這類義務(wù)的情況下，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不僅要考慮由于產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)而形成的民事上的法律風(fēng)險(xiǎn)，還要特別考慮因行政法律為其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所確定的法律義務(wù)而形成的行政上的乃至刑事上的法律風(fēng)險(xiǎn)。

刑事法律風(fēng)險(xiǎn)就是刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)，從“法律義務(wù)—法律風(fēng)險(xiǎn)—法律制裁”的維度進(jìn)行分析，可以得出如下認(rèn)識(shí)。

1.只有違反法律義務(wù)才會(huì)帶來(lái)法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)

如果法律沒(méi)有規(guī)定某類義務(wù)，就不可能給公司帶來(lái)法律制裁，更不可能帶來(lái)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。由于刑法不規(guī)定公司的法律義務(wù)，因而從公司認(rèn)識(shí)和預(yù)防刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的角度講，公司無(wú)法從刑法規(guī)定的具體罪刑規(guī)范中知曉并明確其義務(wù)，而主要是從行政性法律規(guī)范中確定這類法律義務(wù)，在少數(shù)情況下也需要從民事法律規(guī)范中明確其法律義務(wù)。當(dāng)然，不能由此認(rèn)為，刑法對(duì)于公司認(rèn)識(shí)和預(yù)防這類風(fēng)險(xiǎn)毫無(wú)意義，相反，刑法的指引十分重要。刑法是以刑事制裁威懾公司經(jīng)營(yíng)者，從而達(dá)到預(yù)防公司犯罪的目的。由此也可以說(shuō)，行政性法律規(guī)范和民事法律規(guī)范明確了公司應(yīng)當(dāng)實(shí)施何種行為，同時(shí)也為公司主體留下一定的“法不禁止皆可為”的選擇空間；刑法規(guī)范則明確了公司絕對(duì)不能實(shí)施何種行為，一旦實(shí)施這種行為，就會(huì)進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野并可能導(dǎo)致刑事制裁。從兩者關(guān)系看，后者是以前者為基礎(chǔ)的，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范不能明確公司的法律義務(wù)，公司不能通過(guò)刑法來(lái)判斷自己的行為是否合法，只能通過(guò)行政性法律規(guī)范或民事法律規(guī)范來(lái)明確行為的法律邊界。

2.刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是公司產(chǎn)生的、可以識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)

從內(nèi)容上看，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是公司在設(shè)立、經(jīng)營(yíng)和解散中自我創(chuàng)設(shè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。刑法將創(chuàng)設(shè)這種風(fēng)險(xiǎn)并導(dǎo)致嚴(yán)重不利后果發(fā)生的行為規(guī)定為犯罪，相應(yīng)地，從法律特征上看，這種風(fēng)險(xiǎn)就有了刑事性質(zhì)。換言之，不是刑法創(chuàng)設(shè)了這種風(fēng)險(xiǎn)，而是刑法將創(chuàng)設(shè)這種風(fēng)險(xiǎn)的行為規(guī)定為犯罪。從后果上看，這種風(fēng)險(xiǎn)是會(huì)對(duì)他人形成某種不利影響的風(fēng)險(xiǎn)，由于其具有刑事性質(zhì)，因而公司便有了承擔(dān)刑事制裁的可能性。例如，公司通過(guò)承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)的形式處分本單位財(cái)產(chǎn)并進(jìn)行虛假破產(chǎn)，客觀上對(duì)合法債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)創(chuàng)設(shè)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，刑法將這類行為規(guī)定為虛假破產(chǎn)罪（第162條之二）。這種風(fēng)險(xiǎn)總體上是容易識(shí)別的，但公司的經(jīng)營(yíng)者可能不清楚這類風(fēng)險(xiǎn)的具體邊界，因而其仍應(yīng)從前置性法律規(guī)范所確定的義務(wù)來(lái)明確這類風(fēng)險(xiǎn)的邊界。

3.刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)規(guī)避且能夠規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于公司而言，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)并非額外的、強(qiáng)加的法律風(fēng)險(xiǎn)，但需要公司給予足夠的重視并采取必要的防范措施、構(gòu)建有效的防范機(jī)制，公司如果只是對(duì)遵守法律并履行其所確定的義務(wù)作出單純的表示，不足以規(guī)避這類風(fēng)險(xiǎn)。換言之，公司規(guī)避這類風(fēng)險(xiǎn)的核心要義在于，履行與這些風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的法律義務(wù)時(shí)必須表現(xiàn)出積極的舉動(dòng)，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面來(lái)實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的要求。公司在積極履行法律義務(wù)的情況下，便有效規(guī)避了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而也就化解了承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性；即便公司內(nèi)自然人以公司名義實(shí)施了犯罪甚至客觀上使公司獲益，也不能將該結(jié)果歸責(zé)于公司。可能的問(wèn)題是，公司切實(shí)履行其法律義務(wù)，是否能規(guī)避諸如表見(jiàn)代理所形成的民事責(zé)任呢？對(duì)此，公司通過(guò)必要的制度構(gòu)建也可以達(dá)到一定的效果。例如，在日常對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中明示簽訂合同（包括擔(dān)保合同）的形式和程序要求，如果單位內(nèi)自然人盜用公章對(duì)外簽署合同或者擔(dān)保合同就不能形成代理權(quán)存在的外觀而不成立表見(jiàn)代理，也不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

綜上，從刑法的角度來(lái)界定和理解公司的法律風(fēng)險(xiǎn)，可以提出刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的概念，其特征可以從該風(fēng)險(xiǎn)的法定性、可識(shí)別性和可回避性角度來(lái)理解。之所以在法律義務(wù)之外考慮法律風(fēng)險(xiǎn)乃至刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，其法理根據(jù)在于，對(duì)于一般自然人犯罪而言，在違法性判斷上就是判斷其是否違反了法律規(guī)定的義務(wù)，在有些情形下也包括一般共同生活準(zhǔn)則所形成的、與法律精神相符合的義務(wù)，因而在通常情況下，行為人只要遵守義務(wù)作為或不作為，就不能認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪。對(duì)于公司等單位主體而言，僅僅表現(xiàn)出遵守法律義務(wù)的意思乃至真誠(chéng)意愿是不夠的，還要判斷其是否采取足夠的努力構(gòu)建了相應(yīng)的機(jī)制來(lái)說(shuō)明其切實(shí)有效地履行了義務(wù)，如此才能有效地規(guī)避刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。遵守法律義務(wù)和防范法律風(fēng)險(xiǎn)屬于公司自治的范疇，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，就為在刑法學(xué)視野內(nèi)討論公司自治提供了基本的問(wèn)題意識(shí)。

三、刑法視野中的公司自治

從公司自治的視角看，公司為避免承擔(dān)法律責(zé)任會(huì)在其治理活動(dòng)中將遵守法律義務(wù)和防范法律風(fēng)險(xiǎn)作為公司自治的重點(diǎn)。不過(guò)，公司自治的內(nèi)容不限于此，還應(yīng)考慮公司的權(quán)利邊界、內(nèi)部職責(zé)劃分、管理機(jī)制等具體狀況。在公司犯罪認(rèn)定中，應(yīng)將公司自治狀況作為判斷公司應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)。

（一）從刑法的角度理解公司自治

公司自治并非法律概念。有學(xué)者從意思自治在公司領(lǐng)域的體現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)，從兩個(gè)角度對(duì)公司自治進(jìn)行界定，“公司自治意味著：公司人格獨(dú)立，作為私法主體之一，在對(duì)外交往、與其他主體形成私法關(guān)系方面享有自治的權(quán)利，與自然人一樣，可以依自己的意思，而不是股東或其他人的意思，設(shè)定民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，不受他人干預(yù)”。還有學(xué)者使用“公司理性自治”的概念，并提出公司理性自治的十項(xiàng)內(nèi)容。管理學(xué)領(lǐng)域不使用“公司自治”的提法，而使用“公司治理”的概念，并區(qū)分內(nèi)部治理機(jī)制和外部治理機(jī)制：前者主要指公司股東、董事、經(jīng)理人、雇員之間由委托代理關(guān)系產(chǎn)生的代理問(wèn)題而采取的正式制度設(shè)計(jì)和安排，是一種典型的契約型機(jī)制和事先的規(guī)范性機(jī)制；后者是依靠市場(chǎng)自發(fā)或政府干預(yù)等行為實(shí)現(xiàn)的降低代理成本的各種途徑的統(tǒng)稱，是一種非契約型機(jī)制，包括法律機(jī)制、市場(chǎng)機(jī)制和信息中介等。比較商法學(xué)與管理學(xué)使用的概念，“公司自治”基本上近似于“內(nèi)部公司治理”，但兩者界定的出發(fā)點(diǎn)不同：前者更關(guān)注公司自治語(yǔ)境下的權(quán)利和義務(wù)問(wèn)題，而后者更關(guān)注公司內(nèi)部的治理機(jī)構(gòu)，尤其是投資者與經(jīng)營(yíng)者之間的基本關(guān)系。

結(jié)合商法學(xué)與管理學(xué)的不同視角，對(duì)公司自治更為合理的理解可分為兩個(gè)層面。一是公司自治意味著公司行使其法律所確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利。有學(xué)者對(duì)包括公司在內(nèi)的商事主體的權(quán)利作出界定：營(yíng)業(yè)權(quán)屬于原生性權(quán)利，資本權(quán)屬于投資性權(quán)利，營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于經(jīng)營(yíng)性權(quán)利，而商事債權(quán)屬于交易性權(quán)利。在這一理論歸納中，營(yíng)業(yè)權(quán)顯然是公司最為基本的權(quán)利。2025年5月施行的《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》在第七章“權(quán)益保護(hù)”中明確了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)利，包括經(jīng)營(yíng)自主權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。經(jīng)營(yíng)自主權(quán)也就是通常所說(shuō)的營(yíng)業(yè)自由的權(quán)利。公司作為最具代表性的經(jīng)濟(jì)組織，自然具有上述權(quán)利。該法沒(méi)有明確上述權(quán)利的位階關(guān)系，但無(wú)論從學(xué)理上還是從實(shí)踐上看，經(jīng)營(yíng)自主權(quán)都是最基本的權(quán)利。從法治的角度講，公司所具有的權(quán)利為其進(jìn)行公司自治提供了法律基礎(chǔ)。例如，經(jīng)營(yíng)自主權(quán)是公司對(duì)內(nèi)管理、對(duì)外開(kāi)展業(yè)務(wù)的權(quán)利根據(jù)；財(cái)產(chǎn)權(quán)是公司從事交易活動(dòng)的權(quán)利根據(jù)。相應(yīng)地，這些權(quán)利也是公司對(duì)內(nèi)、對(duì)外主張利益歸屬的根據(jù)。二是從區(qū)分公司責(zé)任和個(gè)人責(zé)任的角度看，以公司治理結(jié)構(gòu)來(lái)分析公司自治，可以更為清晰地劃定兩種責(zé)任的邊界。公司內(nèi)部治理主要是圍繞投資者權(quán)益和經(jīng)營(yíng)者權(quán)益之間展開(kāi)的。簡(jiǎn)言之，投資者與經(jīng)營(yíng)者之間是一種以委托為基礎(chǔ)的契約關(guān)系，也正因?yàn)槭且环N契約關(guān)系，投資者、經(jīng)營(yíng)者以及員工之間會(huì)形成各種類型的組織架構(gòu)。由此，判斷法律責(zé)任的歸屬，也就必然要考慮哪些情形應(yīng)歸屬于公司，哪些情形應(yīng)歸屬于公司的經(jīng)營(yíng)者個(gè)人和員工。公司自治的目標(biāo)可以理解為，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)維護(hù)或者有利于投資者的財(cái)產(chǎn)利益；如果經(jīng)營(yíng)者違背這一目標(biāo)，甚至從中謀取私利，就違背了這一目標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以，經(jīng)營(yíng)者的法律風(fēng)險(xiǎn)乃至刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是其背離了投資者的利益、違背了公司自治的目標(biāo)。當(dāng)然，也存在投資者與經(jīng)營(yíng)者目標(biāo)一致，但該目標(biāo)本身或者實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方式違反法律規(guī)定，此時(shí)，公司就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

從刑法的角度來(lái)理解公司自治，以上述兩個(gè)角度分析的公司犯罪的理論和實(shí)踐意義可以歸納為三個(gè)方面。

第一，公司犯罪的認(rèn)定及制裁應(yīng)充分考慮公司的權(quán)利。如前所述，公司犯罪是違反公司法律義務(wù)的行為，如果公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)屬于其權(quán)利行為，自然也就不可能構(gòu)成犯罪。例如，財(cái)產(chǎn)權(quán)是公司的重要權(quán)利，也是公司行使民事權(quán)利的基本保障，因而公司為維護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)利益的行為，從犯罪成立的角度分析，就可以成為阻卻違法的事由。實(shí)踐中出現(xiàn)的一些公司及其經(jīng)營(yíng)者以不當(dāng)手段主張債權(quán)的情形，如果事出有因，一般不宜作為犯罪處理。同樣，在刑事訴訟活動(dòng)中，應(yīng)尊重和保障涉嫌犯罪公司的合法權(quán)利，尤其是不能干涉其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)；對(duì)已經(jīng)定罪的公司，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任以及相應(yīng)的行政法律責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)維護(hù)和保障其各項(xiàng)合法權(quán)利不受過(guò)度或不當(dāng)干涉。

第二，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制在界分公司刑事法律責(zé)任上具有重要意義。公司法只對(duì)不同類型公司的內(nèi)部組織架構(gòu)作一般性的規(guī)定，而從實(shí)踐看，不同規(guī)模、不同行業(yè)、不同投資比例的各類公司，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在天壤之別。以民營(yíng)公司為例，多數(shù)中小規(guī)模公司都帶有“家族式”特征，雖然在市場(chǎng)主體登記上標(biāo)注了股東人數(shù)及出資比例，但在公司內(nèi)部管理尤其是決策方面卻可能與公司登記注冊(cè)或公司章程約定的股東權(quán)利不相吻合。因而在刑事司法實(shí)務(wù)中就要實(shí)事求是地看待公司的行為以及應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而不能糾結(jié)于市場(chǎng)主體登記以及公司章程規(guī)定的“表面”的治理結(jié)構(gòu)及權(quán)利，如此才能夠客觀地看待公司對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)的法律責(zé)任問(wèn)題，合理界分公司的刑事責(zé)任與公司中自然人的刑事責(zé)任。公司犯罪作為單位犯罪的主要類型，學(xué)理上應(yīng)堅(jiān)持組織體責(zé)任論，但組織體責(zé)任論的內(nèi)涵也應(yīng)從組織體的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)機(jī)制來(lái)理解，尤其是從投資者與經(jīng)營(yíng)者、公司與員工之間的關(guān)系來(lái)理解，這才能與公司治理的理論高度吻合。

第三，濫用公司人格和有限責(zé)任實(shí)施犯罪的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任。《公司法》第23條規(guī)定了公司人格否認(rèn)制度。從學(xué)理上分析，構(gòu)成公司人格否認(rèn)的情形應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件：主體要件是公司人格和有限責(zé)任的濫用者和公司人格否認(rèn)的主張者；行為要件是股東實(shí)施了濫用公司人格和有限責(zé)任的行為，逃避債務(wù)；結(jié)果要件是股東行為給公司債權(quán)人造成嚴(yán)重?fù)p害，且這種濫用行為與造成損害的結(jié)果之間有直接的因果關(guān)系。公司法人人格否認(rèn)是在個(gè)案中對(duì)公司獨(dú)立人格的否認(rèn)，而不是對(duì)公司法人人格的全面、永久的否認(rèn)。公司法通過(guò)對(duì)這種情形的規(guī)定，要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，而不是讓公司單獨(dú)承擔(dān)民事責(zé)任。不過(guò)，從刑法的角度分析，行為人作為股東濫用公司人格的行為，不僅違背了公司的法律制度，不符合本公司的利益，而且完全超越了股東的權(quán)限，因而應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任，而不認(rèn)為是公司犯罪。例如，某公司注冊(cè)為有限責(zé)任公司，股東A負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)管理，股東B、C不負(fù)責(zé)公司管理；因公司嚴(yán)重虧損且基本無(wú)正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，為維持公司基本收入，A遂利用公司具有開(kāi)具增值稅專用發(fā)票的資格為他人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票。對(duì)于這種情形，即可以借用公司人格否認(rèn)的法理，將虛開(kāi)行為視為A的個(gè)人行為，而不應(yīng)視為公司的行為，即只有A個(gè)人承擔(dān)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的刑事責(zé)任。

綜上所述，從刑法的視角分析，商法學(xué)有關(guān)公司自治和管理學(xué)有關(guān)公司內(nèi)部治理的理論，對(duì)于判斷公司犯罪的成立具有積極意義，即公司行使權(quán)利的行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制對(duì)厘清公司和公司中自然人承擔(dān)刑事責(zé)任的邊界具有積極意義，屬于公司人格否認(rèn)的情形，當(dāng)濫用公司人格及股東有限責(zé)任的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)只追究該股東個(gè)人的刑事責(zé)任。

（二）從公司自治理解刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

公司自治除了要有商法學(xué)和管理學(xué)的理論視角外，還應(yīng)具有法律風(fēng)險(xiǎn)的視角，這一視角與刑法學(xué)緊密相關(guān)。雖然法律風(fēng)險(xiǎn)的視角與上述兩個(gè)視角在觀察范圍上存在一定的重疊，但也有明顯不同。法律風(fēng)險(xiǎn)的視角要解決的問(wèn)題是，如何促使政府主導(dǎo)的那些法律規(guī)制內(nèi)容轉(zhuǎn)化為公司自治的內(nèi)容，也就是將外部治理內(nèi)容轉(zhuǎn)化為內(nèi)部治理機(jī)制，這一轉(zhuǎn)化過(guò)程可以看作公司承擔(dān)并履行這類法律規(guī)范為其設(shè)定義務(wù)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是被動(dòng)的，但公司如何履行這些義務(wù)以及履行義務(wù)的程度，法律往往不會(huì)明確規(guī)定；同時(shí)，這一轉(zhuǎn)化過(guò)程也可以理解為公司主動(dòng)接受規(guī)制并與其自主經(jīng)營(yíng)相結(jié)合的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是主動(dòng)的，因?yàn)楣究梢宰灾髟O(shè)計(jì)履行法律義務(wù)的內(nèi)部監(jiān)管制度和機(jī)制，而當(dāng)公司切實(shí)履行了行政性法律規(guī)范所確定的義務(wù)時(shí)，其自然人實(shí)施相應(yīng)的犯罪不能歸責(zé)于公司。

公司自治，從中文語(yǔ)義上講，包含了自我管理和自我監(jiān)管的內(nèi)容。英國(guó)學(xué)者將公司自我監(jiān)管分為兩類，即內(nèi)源的自我監(jiān)管（endogenous self-regulation）和受控市場(chǎng)監(jiān)管（market-controlled regulation）,前者是指政府未進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，市場(chǎng)主體對(duì)自身公司行為的監(jiān)管；后者指政府劃定監(jiān)管輪廓，然后指令市場(chǎng)去填充監(jiān)管的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因而也稱為強(qiáng)制的自我監(jiān)管。在公司法領(lǐng)域，后一種監(jiān)管就是通過(guò)各種法規(guī)來(lái)指導(dǎo)公司如何在董事會(huì)的組成和結(jié)構(gòu)等方面采取相應(yīng)的舉措。這在我國(guó)公司法等法律中也有體現(xiàn)。換言之，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化的進(jìn)程中，公司自我管理和自我監(jiān)管越來(lái)越多受到行政規(guī)制的影響，由行政性法律規(guī)范所確定的義務(wù)成為公司自治的組成部分，但這并不意味著公司自主、自愿的自我監(jiān)管模式會(huì)消退，而是指會(huì)逐漸形成行政規(guī)制融入或轉(zhuǎn)化到公司自治當(dāng)中的模式。

《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》也明確規(guī)定了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)組織在自我管理與遵守法律法規(guī)之間的關(guān)系。該法第36條第1款規(guī)定，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)組織從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)用工、安全生產(chǎn)等方面的法律法規(guī)；“不得通過(guò)賄賂和欺詐等手段牟取不正當(dāng)利益，不得妨害市場(chǎng)和金融秩序、破壞生態(tài)環(huán)境、損害勞動(dòng)者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益”；第2款則規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)依法對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理”。同時(shí)，該法第38條也強(qiáng)調(diào)，“民營(yíng)經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)完善治理結(jié)構(gòu)和管理制度、規(guī)范經(jīng)營(yíng)者行為、強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)規(guī)范治理”。對(duì)上述規(guī)定的規(guī)范目的進(jìn)行延伸，公司自治中應(yīng)當(dāng)將國(guó)家法律所確定的義務(wù)納入其內(nèi)部治理的制度和機(jī)制建設(shè)中，這類義務(wù)同樣是對(duì)公司最基本的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)要求。

從公司自治的法律風(fēng)險(xiǎn)視角考量，當(dāng)公司將行政性法律規(guī)范確定的義務(wù)納入公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、管理制度以及相應(yīng)機(jī)制時(shí)，就可以認(rèn)為公司已經(jīng)切實(shí)履行了其法律義務(wù)，可以規(guī)避行政法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也有效規(guī)避了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這里要強(qiáng)調(diào)一個(gè)“必要條件”，即公司必須真正且有效地履行了其法律義務(wù)，而不只是“紙面上”或者形式上建立了這類制度，因而在具體案件中，必須判斷其是否建有相應(yīng)的機(jī)制。簡(jiǎn)言之，所謂機(jī)制建設(shè)，就是人財(cái)物等方面有著必要的保障，且有相應(yīng)的人員，包括一些公司任命的合規(guī)官或負(fù)責(zé)內(nèi)審、風(fēng)控的人員等，來(lái)推行這些機(jī)制。例如，有的公司雖然設(shè)計(jì)了反腐敗、反舞弊的合規(guī)制度，但仍給營(yíng)銷人員大量的、可以自由決定的公關(guān)經(jīng)費(fèi)，當(dāng)這類人員將公關(guān)經(jīng)費(fèi)主要用于行賄時(shí)，該公司仍可能成立單位行賄罪。對(duì)于這種情形，設(shè)置公關(guān)經(jīng)費(fèi)，本身就具有用于行賄等不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的高度可能性，而公司經(jīng)營(yíng)者不僅沒(méi)有禁止，反倒縱容這類行為發(fā)生，已經(jīng)說(shuō)明公司沒(méi)有履行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條所確定的反賄賂義務(wù)，也沒(méi)有對(duì)其工作人員進(jìn)行應(yīng)有的監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，對(duì)公司自治采取一種法律風(fēng)險(xiǎn)的分析視角，相應(yīng)地就會(huì)引入刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)其規(guī)避的考量，即在公司自治中構(gòu)建能夠切實(shí)履行行政性法律規(guī)范所確定的義務(wù)的制度和機(jī)制，對(duì)規(guī)避刑事法律風(fēng)險(xiǎn)具有積極意義，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)者乃至具體管理者也具有積極意義。對(duì)公司自治的研究引入法律風(fēng)險(xiǎn)的視角也是十分必要的，這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治化過(guò)程中是一個(gè)必然的趨勢(shì)，即公司的自我管理和自我監(jiān)管，應(yīng)切實(shí)遵守法律法規(guī)，并將來(lái)自行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管意見(jiàn)和指導(dǎo)建議納入自治的范疇。

四、公司自治在公司犯罪認(rèn)定中的意義

將公司自治理論引入公司犯罪的認(rèn)定，在法律解釋和適用中需重點(diǎn)關(guān)注以下三個(gè)方面。

（一）公司治理結(jié)構(gòu)和管理制度現(xiàn)狀對(duì)定罪的影響

雖然法律對(duì)公司設(shè)定了一定的法律義務(wù)，且在涉及安全、民生等領(lǐng)域所設(shè)定的義務(wù)尤為復(fù)雜，但公司在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和管理機(jī)制的安排上仍具有相當(dāng)?shù)淖灾餍裕灰c公司法等規(guī)定的強(qiáng)制性法律規(guī)范不沖突，都應(yīng)認(rèn)為屬于公司自治的范疇，是基于經(jīng)營(yíng)自主權(quán)而形成的自我管理、自我監(jiān)管的機(jī)制。從刑法角度分析，公司治理結(jié)構(gòu)和管理制度以及相應(yīng)的運(yùn)行機(jī)制中，有以下五方面關(guān)系值得關(guān)注：公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)如何，尤其是大股東所占股權(quán)的比例；公司股東與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系，在很多情況下，就是參與經(jīng)營(yíng)的股東與其他股東的關(guān)系；參與經(jīng)營(yíng)的股東之間的關(guān)系；實(shí)際控制人與公司經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系；公司與員工之間的關(guān)系。關(guān)注并分析這五方面關(guān)系，意在說(shuō)明和判斷以下三個(gè)問(wèn)題。

其一，公司的決策活動(dòng)以公司實(shí)際存在且為股東認(rèn)可的機(jī)制為準(zhǔn)。公司的決策機(jī)構(gòu)及機(jī)制如何，是嚴(yán)格地按照市場(chǎng)主體登記的股權(quán)比例且按照公司章程規(guī)定的程序議事并決策；還是擔(dān)任經(jīng)營(yíng)者的大股東或者實(shí)際控制人決策，他們是否得到公司其他股東的認(rèn)可？針對(duì)這些問(wèn)題，目前刑事司法實(shí)踐中，在涉及中小規(guī)模公司的刑事案件中，公司實(shí)際的決策機(jī)制與公司股權(quán)比例以及章程約定內(nèi)容出現(xiàn)背離的情形比較多，往往是擔(dān)任公司經(jīng)營(yíng)者的大股東或者實(shí)際控制人在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中進(jìn)行決策。在一些大型公司中，擔(dān)任公司經(jīng)營(yíng)者的大股東在一定范圍內(nèi)也具有較大的決策權(quán)，如有的公司章程規(guī)定，只有高于一定金額的合同才需要公司董事會(huì)決定。對(duì)于這類情形，除非有相反證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這類“獨(dú)斷式”的決策機(jī)制也是公司自治的選擇，是全體股東認(rèn)可的治理結(jié)構(gòu)。基于如上認(rèn)識(shí)，可以推演出三條實(shí)務(wù)判斷規(guī)則：第一，在股東一家獨(dú)大且作為公司董事長(zhǎng)或經(jīng)理實(shí)際控制公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，其他股東不予反對(duì)的，在不侵犯公司或者其他股東的利益的情況下，該人的決策就應(yīng)視為公司的決策，其代表公司的行為就是公司的行為。例如，公司大股東任公司董事長(zhǎng)，其他股東不參與公司日常經(jīng)營(yíng)管理，董事長(zhǎng)決定將公司資金借給其他公司使用，本人沒(méi)有從中獲利，這種情形就不屬于挪用資金的犯罪行為（《刑法》第272條），而屬于公司之間的資金拆借行為。第二，公司實(shí)際控制人的行為，即便沒(méi)有依法對(duì)外進(jìn)行披露（《公司法》第140條第1款），如果其實(shí)際控制公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且為實(shí)現(xiàn)本單位的利益，該人的決策應(yīng)視為公司的意思表示。例如，公司實(shí)際控制人為使本公司獲取政府劃撥土地項(xiàng)目而以自己私人錢款向政府官員行賄的，可構(gòu)成單位行賄罪（《刑法》第393條），而非行賄罪（第389條）。同樣，公司董事、經(jīng)理在取得實(shí)際控制人同意的情況下，代表本公司而與親友經(jīng)營(yíng)公司簽訂合同的，也不能認(rèn)為違反《公司法》第182條規(guī)定，當(dāng)然也不能構(gòu)成為親友非法牟利罪（《刑法》第166條）。第三，在市場(chǎng)主體登記中登記為二人以上有限責(zé)任公司，但只有一人實(shí)際投資并經(jīng)營(yíng)的，其他登記股東為“掛名”股東的，在司法實(shí)踐中應(yīng)認(rèn)定為“股東單一的有限責(zé)任公司”，如果股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)分離的，以公司名義實(shí)施犯罪獲得利益歸于公司的，該公司仍可能成立單位犯罪；如果股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同的，則應(yīng)視為個(gè)人犯罪。

其二，可歸責(zé)公司的不利后果應(yīng)同時(shí)由公司決策者和實(shí)施者承擔(dān)。《刑法》第31條有關(guān)單位犯罪“雙罰制”的規(guī)定，在追究單位犯罪刑事責(zé)任的同時(shí)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，這是罪責(zé)自負(fù)原則的體現(xiàn)。這一規(guī)定也符合公司自治的實(shí)際。公司犯罪都是公司對(duì)外的、針對(duì)其他主體或者破壞特定領(lǐng)域秩序的行為，而能夠代表公司對(duì)外行為的，就是公司對(duì)外活動(dòng)的決策者和實(shí)施者，也就是應(yīng)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。在具體刑事案件中，判斷直接責(zé)任人員并不困難，因?yàn)槠渫蔷唧w負(fù)責(zé)實(shí)施危害行為的自然人；判斷“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，有時(shí)會(huì)比較困難，還應(yīng)借助公司治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行判斷。這里歸納出兩項(xiàng)實(shí)務(wù)判斷規(guī)則：一是直接組織、策劃、授意或者縱容、放任危害行為發(fā)生的人員，或具有公司決策權(quán)的人員就是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。二是未參與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)但獲取的股東分紅來(lái)自違法所得的，不應(yīng)視為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。這類人員雖然從公司犯罪的違法所得中實(shí)際獲益，但本身并沒(méi)有參與公司經(jīng)營(yíng)，因而也就不能認(rèn)為其參與公司不法活動(dòng)的決策，不應(yīng)對(duì)公司犯罪承擔(dān)“主管人員”的責(zé)任。例如，A與B共同成立礦業(yè)公司，A是大股東，投資比例占公司股權(quán)60%，但雙方合意A不參與公司任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但每年收取固定收益20萬(wàn)元。B在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，利用該公司走私普通貨物、物品，并按照約定每年向A支付20萬(wàn)元。在這種情形中，A雖然是大股東且從違法所得中獲益，但A沒(méi)有參與公司經(jīng)營(yíng)，因而也就不能認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”；假如A在公司設(shè)立后知道公司有走私行為而沒(méi)有制止的，也不應(yīng)作為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”看待。

其三，公司員工的行為能否代表公司應(yīng)從公司治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式來(lái)理解。從民法的角度來(lái)看，員工只有基于公司的委托才能對(duì)外代表公司活動(dòng)，相應(yīng)地，其代理行為也被視為公司的行為，同時(shí)，為維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，民法也承認(rèn)表見(jiàn)代理的效力。不過(guò)，從刑法的角度分析，公司員工實(shí)施危害行為所產(chǎn)生的危害后果能否歸責(zé)于公司，要從公司治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式來(lái)分析，不能簡(jiǎn)單套用民法中的代理制度。從公司自治的角度分析，只有員工的行為處于公司制度和機(jī)制支配之下，才能被視為公司的行為，該員工才能被視為刑法意義上的“直接責(zé)任人員”。結(jié)合司法實(shí)踐，可以形成三點(diǎn)一般性認(rèn)識(shí)：一是員工基于公司決策的行為，應(yīng)視為公司的行為。此時(shí)可以將決策者作出的符合內(nèi)部治理規(guī)則的決策活動(dòng)與員工實(shí)施的具體行為理解為“腦”和“手”的關(guān)系。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者授意員工實(shí)施的行為，則要結(jié)合公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來(lái)判斷，如果符合公司日常經(jīng)營(yíng)管理的常態(tài)，授意行為也可以界定為公司的決策行為；如果經(jīng)營(yíng)者繞開(kāi)董事會(huì)或者股東會(huì)授意員工從事某種行為，則經(jīng)營(yíng)者和員工的行為是個(gè)人行為。例如，公司經(jīng)理未經(jīng)公司董事會(huì)同意，授意公司財(cái)務(wù)人員將公司款項(xiàng)借給他人使用，此時(shí)就應(yīng)理解為個(gè)人行為，具有挪用公款或挪用資金的性質(zhì)。二是員工的對(duì)外活動(dòng)應(yīng)有公司真實(shí)的委托，表見(jiàn)代理的情形不適用于公司犯罪。只有存在公司真實(shí)的委托，才能將員工基于委托實(shí)施的危害行為視為公司的行為；對(duì)屬于表見(jiàn)代理的情形，員工實(shí)施的行為可能是違背公司決策者意愿或者公司利益的，不能認(rèn)為公司違反了法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)而要承擔(dān)刑事法律責(zé)任，公司只能基于違背必要的謹(jǐn)慎義務(wù)以及缺乏對(duì)公司員工的監(jiān)督而承擔(dān)民事責(zé)任。這也是司法解釋所確定的處理思路，即在處理存在表見(jiàn)代理的合同詐騙案件中，對(duì)表見(jiàn)代理人追究刑事責(zé)任，而被代理的公司承擔(dān)民事責(zé)任。三是員工基于公司經(jīng)營(yíng)模式和管理規(guī)則而從事的行為，可以視為公司的概括授意，也應(yīng)將該行為后果歸責(zé)于公司。前文提到的公司營(yíng)銷人員使用公司發(fā)放的公關(guān)經(jīng)費(fèi)進(jìn)行行賄的例子就屬于此種情形。再如，公司雖然建有污水處理設(shè)施，但經(jīng)常以維修為名不予使用，員工為維持生產(chǎn)而將廢水排放到河流中的，就應(yīng)視為公司的行為，即便公司明文禁止向河流中排放污水。因?yàn)樵谶@種情形下，公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)模式?jīng)Q定了員工行為的走向，換言之，員工的行為受到了公司內(nèi)部治理現(xiàn)狀的支配性影響。

綜上，對(duì)公司犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)客觀看待公司自治的現(xiàn)狀，即從公司治理結(jié)構(gòu)、管理制度以及實(shí)際運(yùn)行機(jī)制來(lái)判斷刑事歸責(zé)問(wèn)題，要實(shí)事求是地認(rèn)定公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者和決策者，將不參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的股東排除于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”之外，并從公司治理結(jié)構(gòu)和管理機(jī)制的實(shí)際狀況來(lái)界定員工行為的性質(zhì)。

（二）從公司自治和法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的角度理解對(duì)公司追究刑事責(zé)任

我國(guó)刑法規(guī)定的公司犯罪大多數(shù)屬于行政犯罪，因而在司法實(shí)踐中，需要妥善處理行政違法與行政犯罪的關(guān)系，簡(jiǎn)單將兩者的區(qū)分限定在“量”的差異上是不妥當(dāng)?shù)摹?duì)于公司實(shí)施的行政犯罪，可以從公司自治以及對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的角度來(lái)看待兩者的界分關(guān)系。

行政制裁的目的主要是維護(hù)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)領(lǐng)域各類行為的規(guī)制，進(jìn)而確保安全、秩序、公共福祉等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從終極意義上或者從實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一上看，行政制裁與刑事制裁的目標(biāo)是一致的。不過(guò)，就刑法固有價(jià)值和刑罰正當(dāng)化理論而言，刑法更強(qiáng)調(diào)正義的價(jià)值，而將功利和效率的價(jià)值置于較后的次序考慮，刑罰正當(dāng)化也同時(shí)強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)和預(yù)防，而報(bào)應(yīng)理論恰恰體現(xiàn)了正義觀念，因而當(dāng)代刑法理論中特別強(qiáng)調(diào)基于罪責(zé)主義來(lái)理解報(bào)應(yīng)，并給予犯罪人以客觀適當(dāng)?shù)姆稍u(píng)價(jià)。相形之下，行政制裁更強(qiáng)調(diào)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因而難免帶有強(qiáng)烈的功利主義色彩，也更強(qiáng)調(diào)效率，因而除了治安管理處罰法在適用治安管理處罰時(shí)會(huì)強(qiáng)調(diào)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，其他行政制裁的適用一般不以行為人有主觀過(guò)錯(cuò)為必要條件。明晰兩者間這一基本差異點(diǎn)，對(duì)區(qū)分公司違法與公司犯罪具有重要的理論意義。

將公司自治以及法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避作為界分公司違法行為和公司犯罪的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)，可以形成兩個(gè)規(guī)律性認(rèn)識(shí)。

一是從公司自治的角度來(lái)理解公司承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。單位犯罪是否存在罪過(guò)，對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，單位犯罪也是單位意志的體現(xiàn)；也有觀點(diǎn)借鑒域外學(xué)說(shuō)，認(rèn)為單位犯罪的罪過(guò)形式為監(jiān)督過(guò)失；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，將單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式作為歸責(zé)判斷的基本考量因素，也就是以單位的內(nèi)部治理缺陷作為對(duì)其歸責(zé)的根據(jù)，按照這一觀點(diǎn)，考慮單位的主觀罪過(guò)形式是不必要的，也無(wú)法在自然世界證成。可以說(shuō)，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)和自然人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)存在明顯差異，后者承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，除了行為符合刑法具體罪刑規(guī)范的成立條件外，其相對(duì)意志自由所形成的人格還應(yīng)具有反社會(huì)性。如果以自然人承擔(dān)刑事責(zé)任為參照，單位顯然沒(méi)有屬于自己的、自然的或者哲學(xué)意義上的意志自由，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于，其治理結(jié)構(gòu)與運(yùn)營(yíng)方式存在明顯的缺陷，這種缺陷使得其行為具有一定的社會(huì)危害性。按照這一思路，公司犯罪的成立，就應(yīng)當(dāng)判斷公司是否存在這樣的缺陷。比較而言，對(duì)公司的行為是否構(gòu)成行政不法，并不需要考慮這個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，與公司違法行為不同，公司犯罪的情形下，公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是存在主觀罪過(guò)的。

二是從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)理解公司犯罪的歸責(zé)問(wèn)題。如前所述，公司犯罪的成立，首先要判斷其是否違反強(qiáng)制性法律義務(wù)，但僅違反這類法律義務(wù)并不能構(gòu)成犯罪，還要看針對(duì)義務(wù)違反所形成的風(fēng)險(xiǎn)，公司經(jīng)營(yíng)者是否進(jìn)行了必要的控制。如果經(jīng)營(yíng)者在公司經(jīng)營(yíng)中沒(méi)有控制或者沒(méi)能有效控制這種風(fēng)險(xiǎn)，以致出現(xiàn)了危害后果，就應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。例如，公司將具有污染性的廢物擱置在工廠圍墻外的空地上，打算累積到一定數(shù)量之后再進(jìn)行處理。當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門檢查發(fā)現(xiàn)后要求其盡快處理，但公司管理者不予理會(huì)。后當(dāng)?shù)剡B降大雨，廢物被大雨沖進(jìn)附近的河流導(dǎo)致大面積環(huán)境污染。在該案中，公司沒(méi)有按照污染物的處理規(guī)定及時(shí)進(jìn)行處理，違反有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)范，此時(shí)已經(jīng)屬于行政違法行為，但尚未達(dá)到嚴(yán)重污染環(huán)境的程度。而公司沒(méi)有對(duì)隨意擱置的污染物進(jìn)行有效管理，導(dǎo)致其被雨水沖走，就可以認(rèn)為其對(duì)形成的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有予以有效控制，實(shí)際上也就漠視了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，因而當(dāng)嚴(yán)重污染環(huán)境的后果出現(xiàn)時(shí)，該公司就應(yīng)承擔(dān)污染環(huán)境罪的刑事責(zé)任（《刑法》第338條）。相反，如果該公司雖然在自己的工廠之外擱置了污染物，但采取了必要措施能夠防止污染物泄漏或者能夠避免被雨水沖刷等可預(yù)見(jiàn)的情形造成擴(kuò)散，若因地震等突發(fā)原因或者第三人人為破壞而導(dǎo)致環(huán)境被嚴(yán)重污染，從公司內(nèi)部治理的角度看，公司已經(jīng)預(yù)見(jiàn)并積極防范了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)再讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。

這一思路同樣適用于公司違反民事義務(wù)而涉嫌犯罪的情形。在公司違反民事法律義務(wù)，但能夠有效控制刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的，因其無(wú)法預(yù)見(jiàn)或控制的原因而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的，也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。例如，某公司因?yàn)殚_(kāi)發(fā)新項(xiàng)目需要大量資金遂向銀行貸款，銀行工作人員認(rèn)為該項(xiàng)目前景不佳遂不予放貸，后該公司負(fù)責(zé)人編造了其他項(xiàng)目理由申請(qǐng)貸款被銀行批準(zhǔn)。該公司將該筆貸款用于新項(xiàng)目，并與國(guó)外客戶就產(chǎn)品銷售達(dá)成了備忘錄，在公司交貨后，該國(guó)外客戶出現(xiàn)嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)困難而宣告破產(chǎn)。該公司因不能取得貨款而無(wú)法償還貸款。對(duì)于這種情形，該公司雖然實(shí)施了騙貸行為，但其對(duì)由此形成的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了有效控制，而如果交易活動(dòng)正常，該公司本能夠按時(shí)清償銀行債務(wù)。可見(jiàn)，產(chǎn)生上述現(xiàn)實(shí)的實(shí)害后果完全是交易活動(dòng)出現(xiàn)了意外情況所致。對(duì)于這種情形，不應(yīng)對(duì)該公司在申請(qǐng)貸款時(shí)的虛假陳述行為以騙取貸款罪定罪。

綜上，由于公司不可能具有等同于自然人的意志自由，因而從理論上就應(yīng)從公司的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式的缺陷來(lái)理解公司承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)；在區(qū)分公司的行政違法行為與公司犯罪中，有必要將法律風(fēng)險(xiǎn)尤其是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)納入其中考慮，即便公司違反了法律義務(wù)，但如果其有效控制了由此而形成的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，可以不將實(shí)際發(fā)生的損害后果歸責(zé)于公司。從公司自治和法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的角度進(jìn)行分析，可以更為合理地解決對(duì)公司的刑事責(zé)任追究問(wèn)題。

作者：時(shí)延安  來(lái)源：《環(huán)球法律評(píng)論》

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