（一）德國、日本的刑事犯罪成立條件

刑事犯罪成立條件，是指行為成立刑事犯罪所必須具備的全部成立條件。如所周知，德國、日本的多數學者采取構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系（將構成要件符合性與違法性合并為一個階層的體系，則是兩階層體系）。

一般認為，構成要件是指刑罰法規規定的違法類型。有的則說，構成要件是刑事犯罪輪廓的觀念形象。應受刑罰處罰的行為，在法律規定之前有無數的類型（刑事學上的類型），立法者將這些行為進行取舍選擇，規定成為法律上的刑事犯罪定型。例如，一般的反自然的性行為、通奸等行為，在刑事學上是刑事犯罪類型，但通常不是刑法上的刑事犯罪類型。另外，刑事學上被認為是幾種刑事犯罪類型的行為，在刑法上可能只是一個刑事犯罪類型。例如，借款詐騙、找錢詐騙、賭博詐騙、金蟬脫殼詐騙等在刑事學上是不同的刑事犯罪類型，但在刑法上只存在一個刑事犯罪類型-“騙取他人財物”。又如，在現實社會中存在各種不同的殺人行為，如刀殺、槍殺、毒殺、絞殺等，但在刑法上也被規定為一種刑事犯罪類型-“殺人”。這樣的刑事犯罪類型（定型），就是刑事犯罪的特別構成要件，或者簡單地稱為構成要件。一般認為，構成要件符合性，大體是一種抽象的、定型的判斷。

違法性，是指行為違反法律，即行為為法律所禁止、行為為法律所不允許。但如若追問法律為什么禁止該行為，則是實質的違法性問題。主流觀點認為，實質的違法性就是法益侵害性。由于構成要件是法益侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構成要件的行為就具有違法性。但是，正當防衛殺人、緊急避險毀損財物等行為，雖然也符合構成要件，實際上卻保護了更為重大（至少同等）的法益，因而不成立刑事犯罪。在此意義上說，刑事犯罪的成立除了符合構成要件之外，還要求行為具有違法性。一般認為，違法性是個別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。

有責性（責任），是指非難可能性，即能夠就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難、譴責。例如，對于無責任能力者的行為，對于沒有故意與過失的行為，就不能進行責任非難；對于沒有違法性認識可能性、沒有期待可能性的行為，也不能進行責任非難。換言之，幼童的行為、精神病人的行為、沒有故意與過失的行為、不具有違法性認識可能性與期待可能性的行為，不成立刑事犯罪。所以，有責性成為刑事犯罪的成立條件。有責性是個別的、具體的、內部的、主觀的判斷。

在上述理論體系中，對行為是否成立刑事犯罪的判斷，是由客觀（外部）到主觀（內部）、由抽象（一般）到具體（個別）、由定型到非定型的逐層遞進判斷。這種階層的體系，有利于克服適用刑法的恣意性；有利于檢驗個案，既可以節省精力，也可以避免遺漏應當檢驗的要件；使違法性與有責性處于不同層面，明確區分了違法阻卻事由與責任阻卻事由。

（二）我國的刑事犯罪構成概念

德國、日本刑法理論并無刑事犯罪構成的概念，我國刑法理論將成立刑事犯罪所必須具備的條件稱為“刑事犯罪構成”。不言而喻，我國的刑事犯罪構成就是刑事犯罪成立條件顯而易見，刑事犯罪構成應當是刑事犯罪概念或者刑事犯罪基本特征的具體化。

傳統刑法理論將刑事犯罪的基本特征概括為社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性三個特征，同時認為，刑事犯罪構成是我國刑法規定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為成立刑事犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一（四要件體系）。刑事犯罪構成由刑事犯罪客體、刑事犯罪客觀方面、刑事犯罪主體、刑事犯罪主觀方面組成。從邏輯上說，既然認為刑事犯罪具備上述三個特征，那么，接下來就應當說明，表明社會危害性的要件或者要素是什么，表明刑事違法性的要件或者要素是什么，表明應受刑罰處罰性的要件或者要素是什么。但是，傳統刑法理論并沒有這樣做，而是認為，當行為具備了刑事犯罪構成的四個要件時，就既具有社會危害性與刑事違法性，也具有應受刑罰處罰性；反之，如果行為缺少其中一個要件，就既不具有社會危害性，也不具有刑事違法性與應受刑罰處罰性。于是，刑事犯罪的三個特征之間就沒有區別，刑事犯罪構成的各個要件不能分別起作用，只能綜合起來發揮作用。此外，傳統刑法理論所使用的社會危害性概念并不明確，而且該概念在刑事犯罪構成之外起作用，容易造成處罰的恣意性。

根據本書的觀點，刑事犯罪的實體或者基本特征是不法與責任，所以，刑事犯罪構成是刑法規定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立刑事犯罪所必須具備的不法要件和責任要素的有機整體。例如，根據刑法第238條以及總則的有關規定，成立非法拘禁罪必須具備以下條件：（1）行為主體實施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為；但是，依法扭送現行犯至司法機關的行為，阻卻行為的違法性。（2）行為主體對非法剝奪他人人身自由的結果持故意態度，即明知自己的行為會發生剝奪他人人身自由的結果，并且希望或者放任這種結果發生，并且不存在違法阻卻事由的認識（沒有認識到存在違法阻卻事由）；與此同時，行為主體必須已滿16周歲，具有責任能力，具有違法性認識的可能性與期待可能性，否則阻卻責任。上述不法要件與責任要素相互聯系、相互作用，形成有機整體，這個有機整體便是非法拘禁罪的刑事犯罪構成。該刑事犯罪構成由刑法第238條及總則的有關規定確立；具備該刑事犯罪構成就說明行為具有法益侵犯性與非難可能性；該刑事犯罪構成是認定行為是否構成非法拘禁罪的法律標準，不管現實中是否發生非法拘禁行為，該刑事犯罪構成作為法律規定總是客觀存在的。

首先，刑事犯罪構成是不法與責任的有機整體，因而是刑事犯罪類型。日本刑法理論對構成要件是不是刑事犯罪類型存在爭議。一方面，如果認為故意、過失屬于構成要件的內容，那么，構成要件就是刑事犯罪類型；如果認為故意、過失不是構成要件的內容，則構成要件不是刑事犯罪類型。例如，倘若認為故意殺人罪的構成要件包含殺人故意的要素、過失致人死亡罪的構成要件包含過失的要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構成要件就不同，于是，構成要件成為刑事犯罪類型。反之，如果認為故意殺人罪中的故意、過失致人死亡罪中的過失不是構成要件要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構成要件便相同，于是，構成要件不是刑事犯罪類型。另一方面，日本刑法理論缺乏（或者不使用）包括了構成要件符合性、違法性與有責性的上位概念。本書認為，我們依然可以使用刑事犯罪構成的概念，從而使刑事犯罪構成成為刑事犯罪類型。例如，故意殺人罪與故意傷害（致死）罪，雖然不法相同，但責任不同，因而可以說刑事犯罪構成不同。

其次，刑事犯罪構成是不法與責任的法律標志。刑事犯罪構成是刑法規定的。刑法總則與分則作為有機整體統一規定了刑事犯罪構成，表現在總則規定了一切刑事犯罪必須具備的要件或要素，分則只規定具體刑事犯罪所特別需要具備的要件或要素。我國刑事法律沒有使用“刑事犯罪構成”術語，理論上對刑事犯罪構成尚存爭議，于是有人以此為由否認刑事犯罪構成是法律規定，認為它只是一種理論學說。但是，刑法確實規定了構成各種刑事犯罪必須具備的要件與要素，刑法理論也正是將刑法的這種規定概括為刑事犯罪構成。所以，刑法實際上規定了刑事犯罪構成。對刑事犯罪構成尚存爭議，表明對刑法規定還有不同理解，但不能因此否認刑法規定的刑事犯罪構成本身。對刑法規定的刑事犯罪構成進行理論研究所取得的成果，則是理論學說（刑事犯罪構成理論），如果沒有刑法對刑事犯罪構成的規定，也就沒有刑事犯罪構成理論。在此意義上說，刑事犯罪構成理論來源于法定的刑事犯罪構成。刑事犯罪構成并不是抽象的法律概念，而是不法與責任的法律標志。刑事犯罪構成之所以包括不法與責任，是因為刑事犯罪是不法且有責的行為。構成要件是表明違法的要件，責任要素是表明非難可能性的要素。因此，對構成要件的解釋，必須表明行為具有值得科處刑罰的法益侵犯性；對責任要素的解釋，必須表明行為人對不法事實具有非難可能性。

最后，刑事犯罪構成是認定刑事犯罪的法律標準。任何行為，凡是符合某種刑事犯罪構成的，就成立刑事犯罪；凡是不符合刑事犯罪構成的，就不成立刑事犯罪。就認定刑事犯罪的法律標準而言，除了刑事犯罪構成之外沒有別的標準，也不能在刑事犯罪構成之外附加其他任何條件，所以，刑事犯罪構成是認定刑事犯罪的唯一法律標準。換言之，行為符合刑事犯罪構成是認定刑事犯罪的唯一根據。

由于刑事犯罪構成是認定刑事犯罪的法律標準，所以它與刑事犯罪構成事實（符合刑事犯罪構成的事實）有別：前者是法律規定，后者是具體事實。二者的聯系也顯而易見：具體事實符合法定的刑事犯罪構成時，才能稱為刑事犯罪構成事實。

當然，案件事實對刑事犯罪構成的解釋起著重要作用。為了使刑法規范滿足一個處在永久變動中的社會的所有新的需要，解釋者在面對某種嶄新的案件事實，同時根據正義理念認為有必要對之進行刑法規制時，總是將這種案件事實與刑法規范相對應，現實的案件事實成為推動解釋者反復斟酌刑法用語真實含義的最大動因。當行為人攜帶刀具、棍棒等搶奪時，解釋者會習慣于將“兇器”解釋為一種器具；而當行為人攜帶含有艾滋病毒的注射器或者牽著藏獒搶奪時，便會迫使解釋者回答“含有艾滋病毒的注射器是不是兇器”、“藏獒是不是兇器”這樣的問題。要追問立法者當初是否曾經想到過該問題，并不明智。所以，當解釋者將“攜帶兇器搶奪”作為判斷案件的大前提，而面對行為人攜帶含有艾滋病毒的注射器或者牽著藏獒搶奪的事實時，必然不斷地對構成要件要素（“兇器”）進行解釋，不斷地對案件事實進行分析。換言之，判斷者的目光總是不斷地往返于刑事犯罪構成與案件事實之間，使刑事犯罪構成與案件事實交互作用，從而做出判斷。

具體地說，判斷者“必須把他應當判決的、個別的具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規則聯系起來。規則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規則，又從規則到案件，對二者進行比較、分析、權衡。案件通過那些可能會等著拿來應用的、可能決定著判決的規則進行分析；反之，規則則是通過某些特定的個案或者案件類型進行解釋”換言之，一方面要將案件事實向刑事犯罪構成拉近，另一方面將刑事犯罪構成向案件事實拉近。例如，刑事犯罪構成的內容是故意毀壞公私財物，案件事實為行為人故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中。如果將刑事犯罪構成中的“毀壞”解釋為“導致財物物理上的毀損”，將案件事實抽象為“使他人戒指轉移于大海中”，則必然得出無罪結論；但這種結論不能被人接受。于是，判斷者可能進一步解釋刑事犯罪構成，將“毀壞”解釋為“導致財物的本來效用減少或者喪失”，將案件事實抽象為“使他人喪失了戒指的本來效用”，則必然得出有罪結論。當然，這并不意味著判斷者一定要達到有罪結論才罷休。無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。換言之，只能在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，使刑事犯罪構成與案件事實彼此對應。

（三）刑事犯罪構成的機能

刑事犯罪構成的上述特點，使得刑事犯罪構成具有重要機能。刑事犯罪構成及其理論是罪刑法定主義的產物。罪刑法定主義要求刑法明文、明確規定各種刑事犯罪的成立條件與法律后果，刑事犯罪構成正是刑事犯罪成立條件，因此，刑事犯罪構成使罪刑法定主義得以實現（罪刑法定主義的機能）。罪刑法定是法治在刑法上的體現，又是保護法益和保障公民自由的要求，所以，刑事犯罪構成對依法治國、保護法益與保障公民自由具有重大意義。

刑事犯罪構成作為法律規定，對刑事司法具有特別重要的意義：（1）它為區分罪與非罪提供了法律標準。行為符合刑事犯罪構成就成立刑事犯罪，否則便不成立刑事犯罪（人權保障機能）。（2）它為區分此罪與彼罪提供了法律標準。不同的刑事犯罪存在各自不同的刑事犯罪構成，符合不同的刑事犯罪構成便成立不同的刑事犯罪（刑事犯罪個別化機能）。（3）它為區分一罪與數罪提供了法律依據。區分行為構成一罪還是數罪，大體上以刑事犯罪構成為法律標準：行為符合一個罪的刑事犯罪構成就成立一罪；行為符合數個罪的刑事犯罪構成便成立數罪（罪數區分機能）。（4）它為區分重罪與輕罪提供了法律依據。刑事犯罪構成的內容不同，其所反映的不法與責任程度就不同，人們從刑事犯罪構成的內容便可知道該罪的罪行輕重（罪行評價機能）。

二、傳統的刑事犯罪構成體系

傳統刑法理論認為，刑事犯罪構成由四個方面組成：（1）刑事犯罪客體，指我國刑法所保護而為刑事犯罪行為所侵犯的社會關系；（2）刑事犯罪客觀方面或刑事犯罪客觀要件，指刑事犯罪活動在客觀上的外在表現，其中主要包括危害行為、危害結果、因果關系等；（3）刑事犯罪主體，指達到法定年齡、具有責任能力，實施危害社會行為的人，單位也可以成為部分刑事犯罪的主體；（4）刑事犯罪主觀方面或刑事犯罪主觀要件，指刑事犯罪主體對其實施的危害行為及危害結果所抱的心理態度，包括故意、過失以及目的。在論述了刑事犯罪構成的四個要件之后，再討論正當防衛、緊急避險等排除刑事犯罪的事由。這種傳統的刑事犯罪構成體系本身值得研究。

1．將刑事犯罪客體作為構成要件并不合適。（1）刑事犯罪客體實際上是保護客體，即刑法所保護的法益，或者說是刑法條文的目的。將刑法條文的目的作為刑事犯罪構成的一個要件，并不合適。（2）刑事犯罪客體本身是被侵犯的法益，但要確定某種行為是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由刑事犯罪客體本身解決；從法律上說，要通過構成要件反映出來；從現實上說，要通過符合構成要件的事實反映出來。將刑事犯罪客體作為要件可能只是起單純的評價作用，但將一個沒有要素的要件交由法官評價，會有損刑事犯罪構成的罪刑法定主義機能；如果認為刑事犯罪客體是事實要素，則與構成要件相重復。（3）在四要件體系中，刑事犯罪客體與刑事犯罪構成的其他三個要件并不處于同一層次，刑事犯罪客體是被反映、被說明的現象，而客觀構成要件說明行為侵犯的是何種法益以及侵犯程度；不僅如此，法益實際上對確定刑事犯罪的客觀構成要件與刑事犯罪主體的內容具有決定性意義，將法益作為刑事犯罪概念的內容而不作為刑事犯罪構成的一個要件，有利于以刑事犯罪本質為指導解釋刑法規定的構成要件。（4）主張刑事犯罪客體不是要件，并不會給刑事犯罪定性帶來困難。如上所述，一個刑事犯罪行為侵犯了什么法益，是由構成要件以及符合構成要件的事實決定的。同樣，此罪與彼罪的區別，也不是僅由刑事犯罪客體決定的。（5）我國傳統刑法理論關于刑事犯罪客體是刑事犯罪構成的要件的觀點來自于蘇聯，但是，其一，蘇聯刑法學者中也有人（如布拉依寧）反對這種觀點。其二，蘇聯刑法理論之所以認為刑事犯罪客體是刑事犯罪構成的要件，是因為“每一個刑事犯罪行為，無論它表現為作為或不作為，永遠是侵犯一定的客體的行為。不侵犯任何東西的刑事犯罪行為，實際上是不存在的”但是，任何刑事犯罪都侵犯法益，并不等于法益本身是刑事犯罪構成的要件。例如，任何刑事犯罪都違反刑法，但刑法本身并不是刑事犯罪構成的要件。可見，將刑事犯罪客體作為刑事犯罪構成的要件，有偷換概念之嫌。其三，特拉伊寧本人在論述刑事犯罪構成因素時，分別論述了“表明刑事犯罪客體的構成因素”、“表明刑事犯罪客觀方面的構成因素”、“表明刑事犯罪主體的構成因素”、“表明刑事犯罪主觀方面的構成因素”，他雖然論述了各種表明客觀方面、主體與主觀方面的因素，但他的確沒有論述哪些因素是表明刑事犯罪客體的構成因素，只是說明了刑事犯罪客體的含義與作用。這正好說明，表明刑事犯罪客體的因素來自其他要件，而不是其本身。其四，蘇聯刑法理論將刑事犯罪客體納入刑事犯罪構成之中后，使刑事犯罪構成的其他要件喪失了實質意義而成為單純的形式要件，正當防衛、緊急避險也被當做符合刑事犯罪構成的行為。為了使這種行為無罪，又在刑事犯罪構成之外以其沒有社會危害性為由否認其刑事犯罪性，于是，刑事犯罪構成喪失了認定刑事犯罪的法律標準的機能。

2．傳統的四要件體系，意味著刑事犯罪構成的四個要件只能綜合起來發揮作用，因而沒有區分不法與責任。換言之，傳統刑法否認“沒有責任的不法”。這便產生了諸多難以解決的問題。例如，不能說明對13周歲或者精神病患者的殺人行為能否制止或者防衛；不能合理地解決共同刑事犯罪問題（如難以處理17周歲的甲為15周歲的乙入戶盜竊望風的案件）；不能合理地說明某些分則條文中的“刑事犯罪”概念；如此等等。

3．傳統的四要件體系雖然要求客觀與主觀的統一或者一致，但難以理順客觀與主觀的關系，不能保障從客觀到主觀認定刑事犯罪，事實上也出現了由主觀到客觀的四要件體系。有的教科書主張：“刑事犯罪構成共同要件應當按照如下順序排列：刑事犯罪主體、刑事犯罪主觀方面、刑事犯罪客觀方面、刑事犯罪客體。因為刑事犯罪構成要件在實際刑事犯罪中發生作用而決定刑事犯罪成立的邏輯順序是這樣的：符合刑事犯罪主體條件的人，在其刑事犯罪心理態度的支配下，實施一定的刑事犯罪行為，危害一定的社會關系。”有的教科書按刑事犯罪主體、刑事犯罪客體、刑事犯罪主觀方面、刑事犯罪客觀方面的秩序排列。此外，四要件體系理論的常見說法是：“故意、過失支配行為人實施特定的刑事犯罪行為”、“危害行為是在故意、過失心理支配下實施的”。這種觀念導致由故意、過失的內容決定行為性質，進而導致從主觀到客觀認定刑事犯罪。但是，將主體置于刑事犯罪構成的核心地位，必然重視主體本身的人身危險性，回到主觀主義的刑法立場；從主觀到客觀認定刑事犯罪，必然使國民的自由面臨受侵害的危險，不能夠保障國民的行動自由。最能說明這一點的是，傳統刑法理論在不能犯與未遂犯的區分問題上，采取了抽象的危險說乃至主觀的危險說，結局是，保護了法益的正當行為也可能被認定為未遂犯。

4．傳統的四要件體系在刑事犯罪的主觀方面之后討論正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由。一方面，這種體系安排割裂了違法性的判斷，表現為先判斷客觀危害，接著判斷主觀責任，然后又回過來判斷客觀危害。事實上，對于沒有侵害法益的行為，不需要也不應當判斷所謂主觀責任。另一方面，這種體系容易使人們認為正當防衛、緊急避險是完全符合刑事犯罪構成的行為，因而容易導致將正當防衛、緊急避險認定為刑事犯罪。

針對傳統四要件體系的缺陷，有學者主張：“在現有的刑事犯罪構成體系上，貫徹客觀優先的階層遞進理念”；“樹立不同意義的刑事犯罪概念”。換言之，首先應當客觀地判斷行為是否符合刑事犯罪客體與刑事犯罪客觀要件（是否具有社會危害性），然后判斷刑事犯罪主體與刑事犯罪主觀要件；符合刑事犯罪客體與刑事犯罪客觀方面的行為，因為本質上對刑法所保護的法益造成了實際損害或者現實威脅，成為一種意義上的刑事犯罪；完全具備四個要件的行為，成為另一種意義上的刑事犯罪；正當防衛等正當化事由，只是在客觀方面與某些刑事犯罪相似；“從理論上講，在說行為符合具體刑事犯罪的刑事犯罪構成的時候，實際上也意味著該行為不可能是正當防衛、緊急避險等排除刑事犯罪的事由，換言之，在得出這種結論之前，已經進行了該行為不是正當防衛、緊急避險等正當行為的判斷，否則就不可能做出這樣的結論來。”同時認為，“客體，就是刑法所保護的社會關系或者說是合法利益······完全沒有必要以＇為刑事犯罪所侵害＇來對其加以修飾”

顯然，上述觀點與傳統的四要件體系具有本質區別。首先，認為符合客觀構成要件的行為侵害了法益時，就具有社會危害性，是一種意義上的刑事犯罪，這其實是指不法。其次，認為正當防衛、緊急避險是不符合刑事犯罪構成的行為，是將正當防衛、緊急避險當成了消極的構成要件要素。最后，上述觀點是將刑事犯罪主體與刑事犯罪主觀方面當做有責性問題討論的。所以，這種體系是以不法與責任為核心解釋四要件體系的。即便如此，這種體系也存在難以解決的問題。（1）將刑事犯罪客體解釋為刑法所保護的社會關系或者合法利益，已經使客體喪失了構成要件的意義。如前所述，這種客體是分則條文所要保護的法益，是分則條文的目的。將分則條文的目的本身作為要件，恐怕既不合適，也無必要。（2）既然認為在得出行為符合刑事犯罪構成客觀要件的結論之前，已經進行了該行為不是正當防衛、緊急避險等正當行為的判斷，就應當在刑事犯罪構成的客觀構成要件中（或之后）討論正當防衛與緊急避險等正當化事由，而不是在主觀要件之后、更不能在罪數論之后討論正當化事由。（3）將現行的四要件體系中的刑事犯罪主體要素全部作為責任要素，存在難以解決的問題。例如，在四要件體系中，特殊身份是主體要素。按照上述觀點，特殊身份似乎成為責任要素，可事實上并非如此。例如，沒有國家工作人員身份的人，其收受財物的行為，不可能侵害國家工作人員職務行為的不可收買性，因而不可能具備受賄罪的社會危害性。所以，國家工作人員這一特殊身份，實際上是受賄罪的違法要素（說明社會危害性的要素）。

不難看出，倘若要克服和解決上述幾個問題，恐怕只能采取三階層或者兩階層體系（不法與責任）。詳言之，如果將客體作為刑法分則條文的目的，如要將正當防衛、緊急避險與刑事犯罪客觀要件結合起來判斷，如若將主體本身與特殊身份作為行為是否侵害了法益的判斷要素，那么，四要件體系中的“主體”就只剩下法定年齡與責任能力，而不能再冠以“主體”名稱；于是，四要件體系就必然成為三階層或者兩階層體系。

還有學者采取了類似英美的刑事犯罪論體系。例如，有的學者采取“罪行→罪過→正當化事由→罪責的阻卻與減免”的體系。在本書看來，這種體系主要存在兩個缺陷：（1）將刑事犯罪的實體停留在客觀與主觀兩個描述性概念，導致刑事犯罪客觀要件與主觀要件的判斷，成為沒有目標指引的純形式判斷，因而并不一定合適。換言之，這種體系沒有將客觀罪行與不法聯系起來，在責任領域甚至采用了心理責任論。（2）罪行或者客觀要件的實質是法益侵害，所以，是否存在罪行與符合客觀要件的事實，不僅要判斷行為是否侵害了某種法益，還要判斷行為是否保護了另一種法益，需要進行法益衡量。既然如此，就應當在“罪行”一章之內或者之后討論正當化事由；而不能在罪責或罪過之后，再回過頭來討論是否存在正當化事由或者違法排除事由。顯然，要克服這兩個缺陷，也只能采取三階層或者兩階層體系。有的學者采取“刑事犯罪客觀構成要件→刑事犯罪主觀構成要件→刑事犯罪排除事由（包括違法排除事由與責任排除事由）”的體系。倘若其中的主觀構成要件是責任要素，仍然存在上述兩個缺陷；倘若其中的主觀構成要件是違法要素，則該體系給人的印象是沒有積極的責任要素（或者必須承認故意、過失的雙重地位并主張構成要件是違法有責類型），實際上形成了“不法（包括客觀要件與主觀要件）→違法排除事由→責任排除事由”的體系。

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