非法吸收公眾存款問題之所以突出，與長期以來我國經濟發展較快、資金需求旺盛，但融資難等問題突出有很大關系。隨著民間投融資活動的日益頻繁，隨著互聯網金融時代的到來，p2p、股權眾籌、私募基金等新型融資平臺越來越多，非法吸收公眾存款案件的數量逐年遞增。非法吸收公眾存款罪是典型的涉眾型犯罪，涉案人數較多、金額巨大、案情復雜。林律師結合自身辦理非法吸收公眾存款案件的經驗及相關法規等，談談非法吸收公眾存款罪法律實務上的認定及一些操作問題。

一、非吸案件的發展趨勢

第一，發案數量、涉案金額、投資人人數大致呈逐年上升勢頭。 這幾年，尤其在深圳等一線城市，涉眾型非法集資類犯罪不斷增多。

第二，發案地區集中在一線商圈。以深圳為例，發案地段集中在CBD、會展中心、NEO等一線商圈,這些地區搖身一變成為了非法集資類犯罪的聚集之地。

第三，涉案公司、企業內部組織結構嚴密，專業化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投資咨詢”、“理財咨詢”冠名的公司，公司內橫向機構設置與縱向層級劃分已由早期的“作坊式”組織向現代化企業模式轉變，組織結構的正規性往往具有很大的迷惑性。

第四，犯罪手法不斷翻新，投資人更易深陷非法集資圈套。犯罪手法由早期直接吸款的債權類投資、生產經營類投資，轉變為私募基金、信托產品等股權類投資，及承諾商品回購、公司加盟返利等商品營銷類投資，套用金融政策，投資人辨別風險的難度加大，從而更易深陷非法集資圈套。

第五，宣傳手段多樣，欺騙性強，影響范圍突破了地域劃分。非法集資活動由早期偏重于口口相傳、發傳單、電話營銷、講師授課等傳統傳播方式，到如今已發展成為集網絡平臺、推介會、報刊、形象代言、新聞發布會等全方位、立體化的宣傳攻勢。隨著涉案公司宣傳廣度和深度的不斷拓展，非法集資范圍已逐漸突破傳統行政區劃和地理范圍，遍布全國，甚至向境外發展。

第六，投資者人數多，涉眾性明顯，且追贓減損工作難，返還比例普遍偏低。犯罪嫌疑人將吸存資金用于對外借款或投資，一旦借款逾期沒有清償或投資失敗，則面臨資金鏈斷裂的風險，有的犯罪嫌疑人甚至轉移、隱匿或者揮霍集資資金，種種原因導致案件追贓減損率普遍偏低。

二、“非法吸收公眾存款”的“經營”方式與“特征”

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條列舉了十一種情形具體如下：（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的； （二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的； （三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的； （四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的； （五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的； （六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的； （七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的； （八）以投資入股的方式非法吸收資金的； （九）以委托理財的方式非法吸收資金的； （十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的； （十一）其他非法吸收資金的行為。

第一條列舉了四種特征：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

如果一個行為具備了11種情形中的一種且符合上述四種特征就應該以“非法吸收公眾存款”定罪處罰。筆者辦理的案件是以銷售“銀飾品”為依托，實際“委托理財”方式非法吸收公眾存款的行為，因此具備非法吸收公眾存款的性質。

三、犯非法吸收公眾存款罪，哪些人要承擔刑事責任？

對此問題，《刑法》第31條規定是，“直接負責的主管人員和其他直接責任人”在單位犯罪中需要被判刑罰；

而對于非法集資犯罪更具有指導意義的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對單位犯罪的相關人員進行了定義，其規定：所謂“直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員”。

也就是說，并不是僅僅根據當事人在單位、公司中的“職稱”就能確認其是否需要為單位犯罪負刑事責任，而是要根據其具體的工作內容，其在具體實施的犯罪行為中所起的作用。

“直接負責的主管人員”，應從兩個方面把握：第一是直接負責的主管人員是在單位中實際行使管理職權的負責人員；第二是對單位具體犯罪行為負有主管責任。

四、犯有非法吸收公眾存款罪哪些情形可以減輕、從輕處罰？

1、具有自首情節。自首是指自動投案、如實供述的情形；立功是指主動揭發他人犯罪行為并經查證屬實的情形。由于自首和立功是法定從輕、減輕情節，屬于正向激勵措施，對被告人量刑起到重要影響，因此，律師和被告人普遍十分關注，不會輕易遺漏。但是，實踐中對被告人是否構成自首和立功，往往存在一定爭議，在有些案件中并沒有獲得一致性評價。為此，辯護人應當深入研究有關自首和立功的有關規定、研究相關刑事政策，關注被告人到案的細節及到案后供述等證據。比如，通常情況下，對自首的自動投案情節的掌握較寬，只要是當事人主動前往公安機關的情形，一般都可以認定為自動投案，同時當事人在接到通知后前往公安機關的也應被認定為自動投案。我們認為，即便是當事人因其他原因前往公安機關，到案后能如實供述的，也應當認定為自首。比如，在某案中，甲與同事乙相約下班后聚餐，在各自前往聚餐地點的途中，乙被公安機關傳喚，甲在聚餐地點無法聯系到乙，出于安全考慮，甲前往警署報案，而后也被傳喚。綜合本案的情況，甲應當被認定為自首。

2、具有立功情節。關于立功的認定，有觀點認為，在共同犯罪中，被告人除交代自己犯罪行為之外，還應當交代其他共犯的犯罪行為，因此，共同犯罪人一般不宜認定立功。我們認為，這一觀點值得商榷。在立功的規定中，因共犯人主動提供線索，偵查機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，應當認定為立功。事實上，在非吸案件中，被告人主動提供、揭發其他共犯人行蹤、住所或其他信息的情況并不罕見，應當認定為立功。因此，辯護律師應當充分注意，為被告人從輕、減輕處罰創造條件。

3、同案犯中的從犯。在非吸案件中，除了公司集團主要負責人之外，其他諸如子公司、分公司、營業部等的人員被以非吸犯罪處理時，可以也應當將其作為一個共同犯罪來看待，子公司、分公司、營業部的被告人的刑事責任應當以其在整個共同犯罪中的地位和作用來看待，在這個邏輯之下，對分公司、子公司、營業部的相關人員可以全部作為從犯來對待，從而按照從犯的規定給予從輕、減輕處罰。

4、退贓返贓。退贓返贓是犯罪嫌疑人的悔罪表現。同時，通過退贓返贓也不會造成受害者的財產損失，所以，會得到減輕、從輕處罰。

五、非法吸收公眾存款案件中的基層人員是否被追究刑事責任？

這個不一定。辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的范圍，綜合運用刑事手段和行政手段處置和化解風險，做到懲處少數、教育挽救大多數。要根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。

重點懲處非法集資犯罪活動的組織者、領導者和管理人員，包括單位犯罪中的上級單位（總公司、母公司）的核心層、管理層和骨干人員，下屬單位（分公司、子公司）的管理層和骨干人員，以及其他發揮主要作用的人員。

對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

六、非法吸收公眾存款案件中涉案財物的返還問題

辦理跨區域非法集資刑事案件，案件主辦地辦案機關應當及時歸集涉案財物，為統一資產處置做好基礎性工作。其他涉案地辦案機關應當及時查明涉案財物，明確其來源、去向、用途、流轉情況，依法辦理查封、扣押、凍結手續，并制作詳細清單，對扣押款項應當設立明細賬，在扣押后立即存入辦案機關唯一合規賬戶，并將有關情況提供案件主辦地辦案機關。

人民法院、人民檢察院、公安機關應當嚴格依照刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，依法移送、審查、處理查封、扣押、凍結的涉案財物。對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續追繳或者責令退賠，并由人民法院負責執行，處置非法集資職能部門、人民檢察院、公安機關等應當予以配合。

人民法院對涉案財物依法作出判決后，有關地方和部門應當在處置非法集資職能部門統籌協調下，切實履行協作義務，綜合運用多種手段，做好涉案財物清運、財產變現、資金歸集、資金清退等工作，確保最大限度減少實際損失。

根據有關規定，查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行。

七、涉嫌非法吸收公眾存款罪的當事人可以申請取保候審嗎？

涉嫌非法吸收公眾存款罪的當事人是可以申請取保候審的。在偵查階段，在37天（非吸案件中，逮捕前的刑事拘留期限通常會足額37天）之內辦理取保候審非常關鍵。第一此時的辦案機關只有偵查機關，沒有其他機關介入。第二偵查機關呈請逮捕時，檢察機關較為慎重，決定批捕的條件較為嚴格。

逮捕后是否可以繼續申請取保候審嗎？答案是肯定的。只是此時申請變更強制措施為取保候審成功的難度有所增加。此時辦理羈押必要性審查的主體是檢察院的專門機關（檢察院刑事執行檢察部門），因為審查羈押必要性的監察部門需要考慮批捕檢察官（部門）的意見，同時也需要跟偵查機關進行溝通，充分了解案件情況。而且此時的羈押必要性審查期限只有十個工作日的時間，對于檢察院刑事執行檢察部門的辦案人員來講，其需要了解和溝通的事情非常多，短時間之內決定變更強制措施的難度自然就會增加。

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