一、要善于準確歸納并找出辯護的法定理由

律師憑什么為被告辯護？我國《律師法》第二十八條規定：“律師擔任刑事案件辯護人的，應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”。《刑事訴訟法》第三十五條也作了內容相同的規定，只不過是該規定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護人也同樣適用。對于律師辯護的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無罪或不負刑事責任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大致有三種：一是刑法不認為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條“情節顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預見”原因造成的 危害行為不為罪；《刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項“證據不足”的無罪推定；二是刑法規定不負刑事責任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任，《刑法》第二十條正當防衛不負刑事責任，《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第（四）項規定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等；在主觀方面惡性程度較小的有：防衛過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯；在犯罪后將功折罪的表現有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規定，例如，《刑法》第十條規定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰；《刑法》第三十七條規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰；《刑法》第四十九條規定犯罪時未滿十八周歲的人或審判時懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護觀點。主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪；三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑；四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規定，以修訂后的《刑法》實施日 1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理；五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯；六是多罪中的罪輕，根據數罪并罰原理，將數罪辯成一罪，以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規定應當從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：（1）犯罪集團中的首要分子相對于主犯，（2）教唆犯相對于被教唆犯，（3）慣犯相對于偶犯，（4）受過刑事處罰的人重新犯罪（又不構成累犯）相對于初犯，（5）拒不如實坦白供述罪行的，（6）拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對被告有利的酌定情節

相對于法定情節而言，酌定情節指的是法律沒有明文規定，但依法學理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節。

隨著公訴人隊伍素質的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰的檄文。對一些可以或應當從輕、減輕被告處罰的法定情節，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發言的機會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。我則不以為然，我認為遇到上述情況時，可以在簡單表達認同公訴人（但千萬不可講向公訴人“致謝”的話）發表的有利于被告的法定情節的基礎上，騰出更多辯護時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節。下面，我簡單羅列一下辯護中常作辯題的酌定情節，并借助法院已公開的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明。

1、性質上的酌定情節。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經常考慮的從輕處罰酌定情節。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發的刑事犯罪，突發性犯罪相對于預謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關關長楊洪中受賄180萬元，依法應當判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵生犯走私普通貨物罪，數額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數上的酌定情節。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節。

5、實得利益方面的酌定情節。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節。我國黽未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數，實際上是將從犯分成了“嚴重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節。只要被告不會繼續發生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑；對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規定“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規定在司法實踐中雖不常用，但辯護律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辨

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護可聽不可取；善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護觀點圓滑有余，份量不足；善辯而不明辯，其辯護結果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結合在一起，則會讓人感知你的辯護既有獨立見解，又言詞得體，更是目標明確。據我所知，當事人對辯護律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或寫出辯護律師與眾不同并與控方分歧很大的獨立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現。廣州日報和羊城晚報均載文說羅榮是“貪污大鱷”——廣州市最大的貪污犯。起訴書指控羅榮利用其擔任鴻聯公司副董事長兼總經理之便，將鴻聯公司2000多萬元財產無償移交給其任董事長的國奧公司，而國奧公司是三人開辦、羅榮獨占全部股權的私人公司，羅榮的行為構成了貪污罪。作為辯護人則在法庭上舉出26份書證說明，羅榮任董事長的國奧公司由省府一辦設立、資產和利潤屬于省府一辦所有，進而指出羅榮將鴻聯公司2000多萬元財產移交給國奧公司，屬企業法人之間的財產轉移，即便有何不妥，也不等于是羅榮私吞了，羅榮不構成貪污罪。截止1999年12月，該案尚未作出一審判決。

再談談善辯問題。常看到審判長在法庭上這樣打斷或制止律師的發言：“請辯護人注意不要重復”或“請辯護人注意表達方式”等等，個別的出現過法官、公訴人、辯護律師在法庭上為辯論是否恰當而發生爭執的現象。

講司法管轄權問題。一方面，眾所周知，張子強團伙案尚未開庭公審，香港傳媒就對“司法管轄權”問題進行炒作，有的被告在香港亦聘請了一流的律師，被告的親屬也明白這個道理，我們如果對“司法管轄權”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個交代；另一方面，該案是通天大案，中央和省市領導都關注，如果將“司法管轄權”說多了或說的方式不當，上級有關部門無法接受，在法庭上直言內地法院無管轄權還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對立于辯不利。這就有個如何把握分寸講“司法管轄權”的問題。當時就采取了兩手策略，一是就司法管轄權問題先后給市檢察院、市中級人民法院送了一份5000字的分析報告，建議將案件移送香港處理；二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡明扼要地指出該案“犯罪后果地”在香港，該團伙中葉繼歡等人在香港僅判輕刑，建議法院從內地與香港定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將全部案犯移交香港處理，要么則將全部案犯移交廣州法院審判。這樣一來，臺下的人認為大膽地講了很多律師不敢講的司法管轄權問題，被告及其親屬對律師的態度由將信將疑轉變為完全信任；臺上的人又認為我講的在理，上級領導、審判人員、公訴人都評價作的辯護最好。

最后講明辯問題。有的辯護人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護人發言，全場靜氣，人人注目。為什么會出現這種反差呢？這就看辯護人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認定某被告是從犯，應當從輕或減輕處罰。該被告的辯護律師念了《刑法》第二十七條有關從犯如何處罰的規定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應如何處罰。其實，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護律師就應直截了當地提出“減輕處罰”的辯護意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應考慮相應的辯護意見。例如《刑法》第十條規定在中國領域外犯罪的，“在外國已經受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護，就可提出請求法院優先考慮“免除處罰。”

《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應當”，律師對于是“應當”而非“可以”的，就應當明確指出，以期判決對被告有利。

四、切忌歪辯、亂辯和錯辯

所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護。舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內市場，給國內同類企業造成了巨大損害。而某辯護律師居然說，封閉國內市場不利于我國企業開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認為是徒勞的無聊辯護。

那么，什么又是亂辯呢？簡言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現在忽視了從犯的前提是構成犯罪；剛說全案事實清楚，證據充分，定性準確，跟著又說對他的被告定罪證據如何不充分，事實如何不清楚，甚至定性如何不準確，這種錯誤表現在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。

至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護。這類辯護本意也許是好的，但方式不對，結果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護過程中，有幾位辯護律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達方式，結果他說相對本案的犯罪集團中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結果馬上被主犯的辯護律定，因為起訴書認定該案是一般共同犯罪，沒有認定是集團犯罪，也沒有認定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴重的集團犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規定的辯護人職責。

五、律師辯護應尊重委托人或被告意見

違背被告意志辯護常見的情況有：被告要求作無罪辯護，而辯護人堅持作有罪但罪輕的辯護；被告要求作改變定性之辯，而辯護人堅持按起訴之罪作罪輕之辯。

在某些律師看來，律師的辯護地位是獨立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認為這種觀點是片面的。因為律師的辯護權產生于被告或被告近親屬之委托（最終得到被告確認），而《律師法》第二十九條規定“委托人可以拒絕律師為其繼續辯護，也可以另行委托律師擔任辯護”，但“律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護”；《刑事訴訟法》第三十九條規定“在審判過程中，被告可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護”。這就表明，律師要拒絕為被告辯護必須要有“正當理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護并不需要“正當理由”，委托人或被告有權以律師辯護不符合本人意志為由拒絕律師辯護。當委托人或被告拒絕律師辯護時，律師的辯護權即告終止，所以律師的辯護地位并非獨立。

律師為被告辯護，應先征詢被告意見，或將律師的辯護思路與被告溝通商量，達成共識；律師在開庭前，應擬出辯護詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調查質證后對辯護詞作重大改變的，應再次交被告確認后方可呈送法院。

至于偶爾遇到被告與律師辯護意見不一的問題，我認為只要充分與被告溝通，絕大多數被告都會接受律師的辯護意見，或經反復溝通形成共識。若律師與被告對辯護意見有原則分歧，雖經溝通無法形成共識，則可建議被告另行委托辯護人，切不可在法庭上強行發表被告不能接受的辯護意見，否則被告在法庭上向審判長表明不同意乃至堅決反對律師辯護意見，甚至當庭拒絕律師辯護，對律師執業聲譽也是有害無益的

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