【 刑事論文】導語：刑法的謙抑性，關于刑法謙抑性，著名刑法學專家陳興良認為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施） ，獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪。”[ 1 ]日本學者平野龍一認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分時，或者其它社會統制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”[ 2 ]臺灣的林山田也說過，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的；而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。” [ 3 ]

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　綜合以上看法，所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性， 指立法機關只有在該規范確屬必不可少———沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

　　一、刑法謙抑的實質

　　刑法謙抑的內容表現在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調控范圍以及刑罰手段的運用是有限的；迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰，這也就是很多學者所說的刑法的最后性或者補充性。寬容性最本質的價值內涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴，能不干涉的領域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言，刑法的謙抑性體現于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規定過程中。刑法的謙抑性主要是針對立法者而言的，立法者在制訂刑法時所應持有的信念，這是刑法哲學的提升，也是統治者治國之道的提升。而到了司法階段，需要的是遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，檢察官、法官需要嚴格依照法定法律，即使仍有一定的裁量權，對某些輕微的案件可以酌情處理，他們可以從有利于解決矛盾出發而選擇不予追訴或不予定罪，同時受害者也可以自由選擇是否起訴，但在這些情況下已經與刑法的謙抑性的宗旨淵源遠矣。

　　刑法的謙抑性的實質是國家作為一種暴力統治工具，其暴力性的退讓和內斂，其根本原因在于國家與公民權力和權利之間的對應關系及觀念的改變。傳統的絕對主義國家觀和法律觀向現代刑事政策的犯罪相對主義轉變，這種轉變使人們逐漸認識到國家權力不是不受制約的，國家的能力也不是絕對的。重刑和重罰主義并不能從根本上解決社會基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，從犯罪現象的社會必然性和一定意義上的合理性的認識出發更有利于人們選擇合理的刑事政策。這種理念最初可以追溯到古羅馬時的法學家烏爾比安，他所提出的公法、私法之間的劃分已經表明古代這些卓越的法學家對國家公權力的警惕，希望國家公權力只能保持在不干涉私權利的范圍之內。

　　二、刑法謙抑的價值

　　世界各國法律發展的歷史都遵循著這樣的規律，刑法漸漸的從無所不包的對社會關系的調整退縮到一個突出其特殊調整手段的法律部門再到保障法的演變過程。從中可以看到伴隨法律擴張的社會里另外一種相反的現象，那就是刑法的緊縮，表現為刑法在整個法律體系所占的比重的逐漸降低。法越來越喪失了刑法的以暴力為后盾的強制性，刑罰只是諸多法律強制手段并列的一種，僅僅局限于處理社會關系中最有威懾力、含而不露的一種，而且刑罰是作為最后手段來確定某種行為的可罰性。

　　1.刑法謙抑是適應社會矛盾變化，構建和諧社會的需要。邊沁說過，“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性：政府的精神會在公民中間得到尊重。”[ 4 ]目前我國的人民內部矛盾日漸突出，刑事犯罪呈高發態勢，由此引發的涉法上訪和群體性事件已嚴重地威脅到我國和諧社會的構建。而歷來的“嚴打方針”與“重刑主義”在有效遏制犯罪趨勢上升的同時，也產生了一些負面影響，甚至容易激化為矛盾，為社會的長治久安埋下了隱患。如鄰里糾紛導致的輕傷案件、酒后出現傷害案件、交通肇事案件等，由于這些案件的加害人與被害人之間沒有很深的矛盾沖突，加害人主觀惡性較小，如果按重刑主義處理，加害人很有可能被判處實刑，雙方都會因此結下更深的仇恨，反而不利于社會的和諧。相反，如果刑法溫和，加之恰當的進行調解，使其主動悔改，取得被害人的諒解，恢復犯罪所侵害的社會關系，就會取得多方更容易接受的結果。況且中國素有“冤家易解不易結”、“和為貴”等傳統思想影響，對加害人更體現了社會實際的公平感和人文關懷的和諧目標。

　　2.刑法謙抑是保障人類自由權益的需要。刑法是保護人民生命財產安全保障公民合法權益的法律。建國初，刑事政策要求打倒反動派、嚴厲打擊犯罪，是國際國內形勢所需要的。現在，我國要構建社會主義和諧社會、全面建設小康社會，刑事政策和刑法的價值理念較以前也不大一樣了。原來強調區分階級突出打擊功能，現在應在正確理解犯罪和刑法緊縮特征基礎上，突出刑法的保障功能，即通過各類制度設計保障當事人合法權益。目前，理論界普遍認可的刑法機能包括自由保障機能和法益保護機能。自由保障機能強調保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。法益保障機能，分一般預防和特殊預防。無論是自由保障機能還是法益保護機能皆與刑法謙抑緊密相聯。謙抑主義從立法角度使當事人免于不必要處罰，利于刑法機能的發揮。 [論/文/網 LunWenNet/Com]

　　三、謙抑的途徑及在我國之出路

　　一般而言，實現謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應受到刑法懲處的性質，把各種傳統的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為。其主旨是避免刑法對社會生活的過多干預，使刑事司法力量更有效地對付嚴重的犯罪，把犯罪限制在維護公共秩序所必須的最低范圍內。非刑罰化，是指減輕法律規定的對某些犯罪的刑事處罰，或對某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統監禁刑的刑罰方法而用非監禁刑的方法來感化改造罪犯。

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