【 刑事論文】案情簡要：

　　2011年1月18日上午10時許，甲到中國農業銀行柜員機（ATM機）處取款后，忘記將信用卡退出，隨后乙去柜員機取錢，發現甲的信用卡還在柜員機里，柜員機屏幕上正顯示取款頁面，乙分兩次，每次1000元，取走甲卡里的2000元人民幣。

　　觀點一：乙構成盜竊罪。

　　觀點二：乙的行為不構成犯罪。

　　筆者贊成第二種觀點，乙的行為不構成犯罪，理由如下：

　　一、《刑法》第一百九十六條規定：冒用他人信用卡詐騙，數額較大的，構成犯罪。2009年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”2010年的《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第五十四條規定：“使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數額在五千元以上的”，應予立案追訴。只要拾得他人信用卡并使用，數額在5000元以上的，就可夠罪。

　　乙的行為完全符合“拾得他人信用卡并使用的”情形。甲取款后離去，忘記拿卡，乙隨后來取錢發現之，此時卡脫離了甲的占有，屬于遺忘物。乙發現ATM機內有卡，直接按ATM機顯示屏上數字鍵便可取錢。這一過程和乙在地上拾得甲的信用卡及密碼，然后拿著卡插進ATM機，輸入密碼，再取錢，實際的效果是一樣的。乙取出了2000元人民幣，完全符合信用卡詐騙的特征。但由于沒有達到追訴標準，故乙的行為不構成犯罪。

　　二、乙的行為不符合盜竊罪的實質。盜竊罪的實質是：秘密竊取，盜者得手，被盜者失控。甲遺忘卡，并且此時的卡處于已經輸入密碼，可以立即取錢的這么一個狀態，只要輸入一個數字，只要卡內有錢，無論是誰輸入，錢都可以取得出。在這樣的狀態下，和甲直接掉了2000元現金在地上實質是一樣的。看到地上有錢，撿起來，這是一個拾得遺失物的行為，而不是盜竊行為。但撿錢的表現形式多種多樣，彎腰從地上拾起是一種撿，別人的錢掉下來了還沒著地，你用手上去接也是一種撿，人家的卡忘記在ATM機上了你去取錢也是一種撿，但刑法規定這種撿犯罪，那種撿不犯罪。罪刑法定，僅此而已。

　　三、從立法者的角度看，乙的行為定信用卡詐騙比定盜竊更符合立法本意。盜竊罪的立案標準，按照《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定：個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的，為“數額較大”。各省、自治區、直轄市高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在前款規定的數額幅度內，分別確定本地區執行的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準。一般以500元人民幣為盜竊罪的立案標準。而信用卡詐騙罪的立案標準是5000元人民幣。說明在立法者眼里，侵財型犯罪的社會危害性要比破壞社會主義市場經濟秩序罪要大。乙取出甲卡內的2000元錢，這一行為，從客體上講，是侵犯甲的財產權的成份大一點還是破壞金融管理秩序的成份大一點，可能因標準不同會有不同的結論。但有一點是可以肯定的，乙侵害甲財產權的手段、方式、程度比一般的搶劫盜竊等侵財型行為的社會危害性要小得多。用信用卡詐騙來定性乙的行為性質比用盜竊定性乙的行為性質更符合寬嚴相濟的精神實質。

　　四、這個案例讓人想起去年舉行的全國公訴人辯論大賽里的一個案例。那個案例多了一個情節：即甲發現忘記卡后回來取卡，剛好發現乙取錢準備離開，甲阻止乙被乙打成重傷。涉案金額16000元。正方的觀點是：乙的行為構成搶劫罪。反方的觀點是：乙的行為構成信用卡詐騙罪和故意傷害罪。記得當時擔任專家組評委的張明楷教授是贊成乙的行為構成搶劫罪的。可惜時間關系沒有說出理由。正方的理由是：乙的先期行為構成盜竊罪，后面的暴力行為使得盜竊轉化為搶劫。筆者也是贊成乙的行為構成搶劫罪。但理由略有不同：搶劫罪是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法強行奪取公私財物的行為。甲掉錢，乙撿起來，甲問乙要回來，乙不但不給，

　　反而使用暴力將甲踢傷，逃離現場，這種行為的性質完全符合搶劫罪的所有特征，沒有必要分兩步走，一步就行。

　　【作者簡介】

　　陸仲達，廣西桂林市靈川縣人民檢察院任職。

陸仲達

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