裁判要旨

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪難以區分時，可以通過多種學說對認定非法占有目的進行交叉驗證。對于通過欺騙手段集資后并未將大部分錢款用于正當的生產經營，而是用于償還舊債和支付高息，致使集資款不能返還的，應當認定具有財產損害故意和非法占有目的。集資參與人的貪利性不能否定被告人的主觀心態。被害人過錯理論不能排除實質不法，被害人明知非法集資而參與，不影響定性。

案號  一審：（2019）冀10刑初55號  二審：（2020）冀刑終82號

案情

公訴機關：河北省廊坊市人民檢察院。

被告人：王愛國。

法院經審理查明：被告人王愛國2013年1月起任河北省大廠回族自治縣農村商業銀行夏墊支行行長，2016年1月起任該縣農商銀行綜合管理部主任。2014年7月至2019年1月，王愛國以為企業倒貸、代辦理財業務為由，通過本人介紹、借款人口口相傳的形式向社會不特定人群吸收資金，以支付高額利息為誘餌，從蔣某林、包某星等人處非法募集資金，主要用于無擔保對外借款、以新債償還前期借款、支付高額利息及購買房產等。經審計，截至2019年1月14日案發，共涉及非法集資累計169537．955萬元，造成集資參與人包某星、葛某琴、蔣某林等多人經濟損失6933．5722萬元。

另查明，孟某超從被告人王愛國處高息借款，經營公司不善，自2014年起無力償還王愛國本息，至案發已欠款3000萬元左右。王愛國在明知孟某超經營虧損的情況下仍為孟某超擔保借款。其讓孟某超簽署了一張2．5億元的欠條。債務人丁某偉、孟某利尚欠王愛國借款500萬元左右。王愛國還替王某群擔保還款350萬元。

審判

廊坊市中級人民法院經審理認為，公訴機關指控被告人王愛國犯集資詐騙罪不成立，其行為構成非法吸收公眾存款罪。王愛國的集資方式雖具有一定欺騙性，但集資參與人為了獲取高息，將資金長期置于王愛國處，與普通倒貸的短期拆借特征明顯不符，王愛國僅以倒貸之名并不能欺騙集資參與人。王愛國無法償還部分集資款，但結合非法集資款歸還情況及王愛國具有大量真實債權情況，現有證據不能證明王愛國具有非法占有目的。廊坊中院遂判決：被告人王愛國犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑8年，并處罰金40萬元；被告人王愛國違法所得6933．5722萬元，繼續予以追繳并返還給被害人，不足部分責令退賠。

宣判后，廊坊市人民檢察院提出抗訴，河北省人民檢察院支持抗訴。抗訴意見認為：被告人工愛國虛構資金用途，以高息為誘餌，進行非法集資，明知已不具備償還能力，繼續虛構事實、隱瞞真相，以新還舊，騙取被害人借款，用于支付前期借款本息、替他人償還借款等支出，僅有極少部分轉借他人，其行為構成集資詐騙罪。一審判決定性錯誤，適用法律不當。

河北省高級人民法院二審判決認為：被告人王愛國的行為已構成集資詐騙罪，且犯罪數額特別巨大，應依法懲處。原判決認定事實和適用法律錯誤。抗訴意見應予支持。遂以被告人王愛國犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

評析

本案的爭議焦點在于：如何區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，即如何認定非法占有目的；集資參與人的貪利性能否影響被告人主觀心態的認定。

為進一步化解金融風險，維護金融秩序，保護人民群眾利益，刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪都進行了修正。兩罪均屬于涉眾型經濟犯罪，在侵犯客體上略有差異，非法吸收公眾存款罪的法定刑更輕。但二者在客觀表現上都可能利用虛假手段集資，危害結果上都可能造成集資參與人的經濟損失。對個案的法律適用一直存在較大爭議，易造成打擊不力或輕罪重判的情況。所以，準確認定兩罪具有重要的現實意義。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的根本區別，眾說紛紜，仁者見仁。通說認為，二者的根本區別在于行為人對籌集的資金是否具有非法占有的目的。非法占有的目的是詐騙、盜竊等罪不成文的構成要件要素，但集資詐騙罪的法條則明確規定了“以非法占有為目的”。現行多個關于非法集資的司法文件都采納了非法占有目的是區分二罪的關鍵要件說。如最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，使用詐騙方法非法集資，集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認定為以非法占有為目的，以集資詐騙罪定罪處罰。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定，對于行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金，造成數額較大資金不能歸還的，可以認定為具有非法占有的目的。最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》亦對集資詐騙行為的認定提出指導意見，認為資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的，或者歸還本息主要通過借新還舊來實現的，原則上可以認定為具有非法占有的。

對于非法占有的基本含義，國外刑法理論存在不同的學說。在日本刑法中，第一種學說，指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物（經濟）用途，對之進行利用或者處分的目的（利用意思）；第二說是僅有排除意思即可；第三說是僅有利用意思即可可。第一種學說認同更為廣泛。德國則存在非法使自己財產增加的不法獲利說。有的學者就此提出，不論利用意思還是不法獲利，都不能發揮非法占有目的應有的定罪功能和罪名區分功能。集資詐騙罪的非法占有目的，只具有作為內心動機的提示性意義，沒有超出集資詐騙罪主觀故意的涵攝范圍，并非本罪的構成要件，應當以債權是否具有實現的經濟價值來認定是否具有財產損害故意，方能發揮定罪和罪名界分的功能。集資詐騙故意在規范意義上可以解讀為財產損害的故意，而財產損害的故意則可以進一步解讀為不具有債務履行的能力和意愿。還有的學者從信任法益的角度提出了獨到見解。非法吸收公眾存款的本質在于不具備信用能力的組織或個人，未經系統信用背書而經營金融業務，造成信任缺失；集資詐騙的特有屬性是集資主體事后違背投資者對社會系統和該主體的雙重信任，以及侵害投資者的財產與系統信任雙重法益，其非法占有的目的可以解釋為非法處分和利用的意思。

綜上，“非法占有目的說”“財產損害故意說”“基于信任法益之信任濫用或盜用說”，從不同的角度給司法實踐提供了準確區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的方法，對于檢驗司法公正實有裨益。至少可以明確，集資詐騙罪的非法占有，并非只是屬于自己所有，“排除意思”“利用和處分意思”“不法獲利”之間并不沖突，都可以認定為非法占有的一種狀態。“拆東墻補西墻”“以新債還舊債”等等情形能否認定為以非法占有為目的，應當結合行為人再次集資時的經濟狀況、是否具有歸還可能性等因素綜合考量，即判斷行為人是否具有排除權利人對財產價值的占有和利用之可能。

主觀見之于客觀。責任要素通常不能僅僅通過被告人避重就輕的供述來認定，這就需要刑事推定。在認定主觀要素時，應當重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力、事后反應等事實進行綜合判斷。查明集資是否取得了信用憑證或非法取得信用憑證，被告人是否非法利用和處分了資金，被告人是否不具有歸還債權的能力或意愿，債權是否具有實現可能性（經濟價值）等。司法解釋性文件對此不斷作出新的注解。最高人民法院、最高人民檢察院關于非法集資的上述司法文件，對可以認定為非法占有目的的情形進行了列舉，并規定了兜底條款。隨著司法實踐的發展，辦案人員持續積累司法經驗，對各種情形進行細化，取得一定共識。如行為人沒有履行合同的能力，為填補經營活動造成的虧空，采用欺騙手段不斷與他人簽訂合同，“拆東墻補西墻”歸還欠款并最終造成損失的，應認定行為人具有非法占有的目的……對于所謂“借雞生蛋”的經營活動，最后無法歸還騙取的公私財物的，應根據行為人經營活動的具體情況判斷：對于行為人將騙取的財物用于個人揮霍、非法活動、歸還欠款、非經營性支出等方面的，應認定行為人具有非法占有目的。司法文件規定的諸多情形，對于可法人員給出明確指引，也引起了質疑。有的學者就認為司法解釋確立的推定標準偏離了非法占有目的的理論內涵，司法推定的標準降低、以果推因不當造成客觀歸罪，應當堅持主客觀相一致原則，對非法占有作出“排除所有，長久占有”的解釋。

此外，集資參與人的法定身份既不同于單純的被害人，又不簡單等同于證人，在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中的地位一直都有不同的認識。之所以以集資參與人統稱，主要考慮之一就是他們并非完全被動地受到犯罪的侵害，因為貪圖高利回報，參與非法集資具有一定的預知性、自愿性。國務院《防范和處置非法集資條例》第二十五條明確規定：因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔，體現了對集資參與人自擔風險的一種態度。但是在一定意義上講，對于遭受財產損失的集資參與人仍可以視為被害人，他們的過錯是否會影響到定罪呢?這也是辯護人常提的一個抗辯理由，甚至有的法官也會將之作為區分此罪與彼罪、罪與非罪的理據。一般認為，被害人教義學理論、被害人自陷風險理論、被害人自我答責理論，可以影響到被害人過錯是否能夠阻卻實質不法。在非法集資案件中，這些理論無法說明僅憑被害人過錯即可排除實質不法。在行為人實施不法行為的狀況下，只有當被害人未陷入錯誤認識時（明知或推定明知詐騙事實的真相），才能否定集資詐騙罪的成立，被害人因為貪利明知非法集資而參與，不能排除犯罪的成立。

金融業工作人員利用職業信用從事為企業倒貸的過橋業務，先“借雞生蛋”放高利貸賺取差價牟利，在使用過橋資金的借貸人不能歸還借款后，出現巨額虧空，然后“拆東墻補西墻”，不斷借新債還舊債。此類案件是一種典型的龐氏騙局，實踐中多見，嚴重影響了金融秩序、安全和社會穩定，但是在認定罪名上常存在爭議。王愛國案即是較為典型的個案。王愛國在操作過橋業務造成巨額虧空后，仍不收手，而是繼續以高息為誘餌，向社會不特定的公眾宣稱自己能為企業在其任職的銀行辦理倒貸業務，騙取公眾的信任，被害人交付資金后，其主要用于借新還舊和支付高息，造成巨額融資不能償還。公訴機關起訴為集資詐騙罪，一審改為非法吸收公眾存款罪。檢察機關抗訴，二審改判為集資詐騙罪。

首先，被告人王愛國的行為具有欺騙性，可以認定使用詐騙的方法進行了集資。眾多集資參與人均證實王愛國聲稱有為企業倒貸的過橋業務，借款利息高，沒有風險。但是在案證據證實王愛國把絕大部分集資款都用于歸還借款及支付高息，彌補以前借款造成的巨額虧空，屬于典型的“拆東墻補西墻””、借新債還舊債。王愛國對集資款的使用不是一種正當的生產經營行為，一旦資金鏈斷裂，必然會造成巨額經濟損失。王愛國的行為符合前述司法文件列舉的多項認定非法占有目的的情形。

其次，債務人孟某超證明其從王愛國處借款用于生產經營，不但沒有賺到錢，而且還賠了上千萬元，其將相關情況告訴過王愛國。王愛國為孟某超提供擔保并償還巨額民間借貸欠款，不但從未讓孟某超提供過擔保，亦未采取過其他補救措施，而且越借越多，從心態上是放任損失結果的發生。王愛國集資的絕大部分資金沒有用于企業倒貸業務，即使用于大額對外借款，也是極不負責任，足以認定其非法處分和利用了集資款。

其三，王愛國家庭年工資收入不足40萬元，與巨額債務相比只能是杯水車薪，也沒有其他經濟實體和盈利能力。最大的債務人孟某超給王愛國打了2．5億元的欠條，但本金只有大約3000萬元，從孟某超的經濟實力和企業經營業績看，王愛國不可能得到有效清償。其他幾名債務人所欠借款也只有數百萬元。現有證據證明債務人沒有履行債務的可能性，王愛國的債權沒有經濟價值，不具有支付非法集資款的現實可能性。王愛國身為銀行從業人員，對無能力償還巨額集資虧空應是明知的，可以認定其具有財產損害的故意，其行為侵害了集資者的財產與系統信任雙重法益。

其四，非法集資案件中，集資參與人的貪利性決定其鋌而走險，受高利誘惑不注意風險防控，但這并不能否定被告人非法占有的主觀心態，不能用集資參與人的過失來抵頂被告人的犯罪故意。盡管被害人受高息利誘，借款或放貸給王愛國，對非法集資行為可能具有一定的認識，但是不能認定被害人明知或應知王愛國借新還舊的真相，不能否定集資詐騙的實質不法。一審判決以集資參與人的過錯否定被告人具有非法占有的主觀心態不妥。

綜上，通過區分二罪名的多個學說和方法交義分析，都可以推定王愛國具有排除意思和非法利用意思，其行為符合集資詐騙罪的構成要件。一審判決認定非法吸收公眾存款罪，定性不當。檢察機關的抗訴有理，應予支持。二審遂作出如上判決。

文/陳慶瑞

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