裁判要點  

行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。

基本案情

一、盜竊事實

2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal23”賬戶中。臧進泉使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網店上出售套現。案發后，公安機關追回贓款187126.31元發還被害人。

二、詐騙事實

2010 年5月至6月間，被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網游網站注冊一賬戶，并對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網鏈接通過阿里旺旺聊天工具發送給買家。買家誤以為是淘寶網鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉入網游網站在支付寶公司的私人賬戶，再轉入被告人事先在網游網站注冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款后，在網游網站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統一放在臧進泉的“小泉先生哦”的淘寶網店鋪上出售套現，所得款均匯入臧進泉的工商銀行卡中，由臧進泉按照獲利額以約定方式分配。

被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤經預謀后，先后到江蘇省蘇州市、無錫市、昆山市等地網吧采用上述手段作案。臧進泉詐騙22000元，獲利5000余元，鄭必玲詐騙獲利5000余元，劉濤詐騙獲利12000余元。

裁判結果

浙江省杭州市中級人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：

一、被告人臧進泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣三萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元，決定執行有期徒刑十四年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣三萬五千元。

二、被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑十年三個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬二千元。

三、被告人劉濤犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。宣判后，臧進泉提出上訴。浙江省高級人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網絡情形下，行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款，其行為均已構成盜竊罪。臧進泉、鄭必玲和被告人劉濤以非法占有為目的，通過開設虛假的網絡店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數額較大的貨款，其行為均已構成詐騙罪。對臧進泉、鄭必玲所犯數罪，應依法并罰。

關于被告人臧進泉及其辯護人所提非法獲取被害人金某的網銀賬戶內305000元的行為，不構成盜竊罪而是詐騙罪的辯解與辯護意見，經查，臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網銀賬戶內有款后，即產生了通過植入計算機程序非法占有目的；隨后在網絡聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網鏈接，致使金某點擊后，其網銀賬戶內305000元即被非法轉移到臧進泉的注冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自愿。可見，臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規定，應當以盜竊罪定罪處罰。故臧進泉及其辯護人所提上述辯解和辯護意見與事實和法律規定不符，不予采納。

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