律師辯護，就是溝通，跟當事人溝通，跟檢察官溝通，跟法官溝通，跟大家都溝通好了，辯護就有效果。辯護藝術，其實就是溝通藝術。在量刑辯護中，刑事律師最重要的，就是跟法官溝通，溝通要有成效，就應當知道對方是怎么想的，知己知彼才能百戰不殆嘛。如果刑事律師不研究法官是怎么想的，法官可能也不在乎律師是怎么說的。因此，了解法官是怎么量刑的，而后對癥下藥，采取有針對性的辯護策略，說到法官的心坎里，贏得法官的理解、同情和尊重，就能取得事半功倍的辯護效果。

前言

法官是怎么量刑的，其實是一個人的內心活動，是說不清道不明的。也有人說，量刑是一門經驗和智慧的藝術，說是說不清楚的，只能悟。因此，法官一般不愿意告訴別人，也很難清楚地說明他自己是如何量刑的。但今天，我還是想聊聊這個話題。因為，我對刑事案件量刑問題持續關注了20多年。我當法官23年，其中有12年是直接在刑事庭辦案，另外的11年是在研究室,雖沒有直接辦案，但參與研究討論了大量的重大疑難復雜案件。而且，我2006年到北京工作后，其中一項任務就是量刑規范化改革，參與了量刑規范化改革方案、政策文件的起草。可以說，以前的20多年，我每天都在琢磨量刑。

在正式開講之前，先對量刑規范化的大背景和小趨勢作個交待。

首先，刑事量刑規范化的大背景。為什么要搞量刑規范化改革？因為大家都關注量刑了，紛紛指責量刑不公正、不平衡。一個普通刑事案件，量刑過輕或者過重，都難以讓當事人接受，也可能成為媒體炒作的焦點，成為廣泛關注的法制公開課。這在我剛開始辦案的90年代，是難以想象的事情。那時候，較少人關注量刑，法官的權威較高，而且量刑是法官獨享的權力，任何人都不能瓜分法官的量刑權力，甚至，別人也很少評價、質疑法官量刑的結果，不要說多判幾年，就是多判幾個死刑，基本沒人關注。但進入新世紀以后，尤其是互聯網和自媒體普及以后，情況逐漸變了，大家可以對法官的量刑評頭論足，甚至攻擊謾罵了。這時出現一個很有意思的現象：法官似乎越來越說不清量刑，在其他人看來就是法官越來越不懂量刑了，而其他人卻似乎越來越自信，甚至紛紛想指導法官量刑。為什么發生這種變化，我想最主要的原因有兩個：一個是人權意識覺醒，二是司法權威弱化。人權意識覺醒后，人們更加注重自己的權利保障，被告人越來越要求公正審判，不僅要求定罪準確，還要求量刑適當。以前多判個一兩年，沒有人計較，甚至在缺衣少食的物質匱乏年代，有的人認為坐牢也不賴，起碼有飯吃，在外面可能就餓死了。現在是個好時代，有吃有喝、自由自在，誰還愿意呆在牢里？不要說多判幾年，就是多判幾個月都不行。按理講，人權意識覺醒了，司法權威就要強化，這樣才能保障人權。但實際情況恰恰相反，隨著經濟發展、利益分化、價值多元、信息公開、管制放松，公權力機關的權威逐步消解，官員的權威逐步消解，相應地，司法的權威、法官的權威也不斷弱化。以前法院怎么判都認為是對的，當事人及其家屬即使有意見，也不太敢提，更不敢鬧。而現在，還有多少人怕法官、還有多少人真正從內心尊重法官？人們越來越不信任、尊重法官，動不動就質疑、批評法官，認為量刑不公，要求法官給個說法，詳細說明量刑的理由。而量刑恰恰又是說不清道不明的，甚至有些理由恰恰就是不能說的。可見現在的法官量刑多么難，壓力山大啊!

其次，刑事量刑規范化改革的小趨勢。量刑規范化改革的主要目的是想統一法官的量刑思路和步驟，確定各個量刑情節的調節比例，以解決量刑不公正、不平衡問題。但是，量刑不公正、不平衡真是一個問題嗎？有人就認為，量刑統一、量刑均衡等等，都是偽命題。因此，刑事量刑規范化改革進行了十余年，推進得非常緩慢、難度很大。即使很難，量刑規范化改革還是會繼續推進的，我估計，還會再推個一二十年，之后，就不會也不能再搞這樣的量刑規范化了。因為，凡事不能過頭，否則容易走到極端，量刑統一化、量刑標準化也不能過度，一旦過度了，就會出問題，就要開始糾偏，就要大力提倡刑罰個別化了。這就是刑法現代化的必然路徑。當然，一二十年后，可能還有量刑規范化，相關意見也不一定廢止，但它的強制性、約束力肯定不如現在，至多只是個參考，就像美國的量刑指南一樣。雖然我明知量刑規范化改革的困難很大，又注定是短命的，但我仍然投身于這場改革之中，最重要的理由是，這場改革是現實的需要，是能夠幫助法官、幫助當事人的，是能夠解決當前面臨的急迫問題的。比如，量刑指導意見中，從寬的情節列的比較全，從寬的幅度比較大，就是想解決法官不敢依法從寬的問題。既解除了法官的壓力，又讓被告人得到了公正的量刑。

言歸正傳，法官的量刑思路是什么，量刑指導意見中已經有了規定，最基本的就是兩步，先根據犯罪事實確定基準刑，再根據量刑情節對基準刑進行調節，得出宣告刑。當然，如果具體細分，還可以分三步、四步甚至五步。這些都不說了，因為今天不是講量刑規范化。我今天講的重點是，法官量刑時究竟會考慮哪些因素？除了常見因素，還有哪些不為公眾熟知的因素？根據我個人的辦理刑事案件的經驗，歸納了十點，概括為三個方面，即罪的因素(刑事犯罪事實)，人的因素(刑事被告人)和其他因素(社會原因等)。同時這十點內容，也是刑事律師進行有效的、專業的量刑辯護的思路和方向，是贏得法官理解、同情和尊重的重要途徑和方法。

一、刑事犯罪事實因素

量刑當然要 “以事實為根據，以法律為準繩” ，這是顯而易見的。但法官量刑時往往還會考慮下列三個因素：

第一，定罪事實

所謂定罪事實，是指確定罪名及其法定刑的事實，在確定罪名和法定刑時已經用過的事實，在量刑時就不能再考慮了，這是理論上公認的不重復評價原則。比如，砍人一刀，造成重傷，就構成故意傷害罪，應在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。砍人一刀、致人重傷這個事實，定罪時使用了，量刑時就不再考慮。但有兩個例外：

一是有些刑事犯罪事實，既在定罪時作了考慮，又在量刑時予以考慮。比如，“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數額較大”的標準可以按照《解釋》第一條規定標準的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內曾因盜竊受過行政處罰的。類似的規定還有不少。有意見提出，一方面降低入罪數額門檻，另一方面又按照累犯從重處罰，有雙重從重、重復評價之嫌。這意見是對的。但解釋的規定也不是完全沒有道理。這是在法律規定的框架內，對盜竊“數額較大”的具體認定標準所作的解釋。故對根據本條已構成盜竊罪的行為人，如同時符合累犯成立條件的，依法認定為累犯，似不存在雙重從重問題。當然，由于已將累犯作為定罪情節考慮，體現了對累犯從嚴懲處的立法精神，因此，在具體量刑時，要掌握好從重處罰的幅度，不宜增加過多的刑罰量，以免造成實質上的不公。這種情況，在敲詐勒索罪、受賄罪等司法解釋中都有明確規定。法官根據司法解釋規定，不得已要作出重復評價，刑事律師要求法官不認定累犯是沒有用的，但如果提出不要從重處罰，以實質上遵循不重復評價原則的意見，法官還是樂于接受的。

二是有些刑事犯罪事實，證據有些瑕疵、程序有些問題、定性有些爭議，雖然認定了，但會在量刑時予以考慮、綜合平衡。比如定搶劫罪還是搶奪罪，爭議很大，各有道理。如果認定為重罪搶劫罪，量刑時就會從輕；認定為輕罪搶奪罪，量刑時可能就會適當從重。總之，有經驗的法官，對案件的定罪量刑一定會進行總體上的平衡和把握，以實現罪刑相當、案結事了這個最高的價值追求。在定罪上作了讓步的，量刑上就不會作過多讓步；反之亦然，在定罪上體現了從重的，量刑上就會從寬，從而實現這樣的目的：不管如何定性，不管如何適用法律，最終量刑結果基本相同。甚至充滿經驗和智慧的老法官，會根據刑事案件全案事實證據和個人經驗智慧，先估摸出被告人應當處刑多少，而后以刑定罪，根據估摸的量刑結果尋找和認定量刑情節。這就是為什么，同樣的情形，由于刑罰的不同，有些認定了自首、從犯，而有些就沒有認定。這就提醒我們，量刑刑事辯護也學會整體思維、全局思維，要靈活機動，學會在總體上平衡和把握。對于法官采信一些有瑕疵的證據，不要態度過于激烈，要學會妥協，轉而在量刑上爭取從寬處罰。

第二，定罪事實以外的刑事犯罪事實

刑事犯罪事實包含了定罪事實和量刑事實。定罪事實以外的犯罪事實，是重要的量刑情節。根據量刑規范化規定，根據定罪事實確定量刑起點，而后在量刑起點的基礎上根據其他犯罪事實增加刑罰量。比如，殺死兩個人的案件中，殺死一個人就已經構成了故意殺人罪，那么殺死另外一個人的情節就會作為量刑情節考慮。如果只有一般立功情節，一般是不足以抵消死刑的。此時，不能因為被告人有了立功這個法定從寬情節，就以為萬事大吉，可以保命了。而是還應當認真尋找，甚至積極創造其他從寬量刑情節，比如當庭認罪、賠償損失、取得被害人家屬諒解等等。

第三，判決未認定的“犯罪事實”

未認定的所謂刑事犯罪事實，還能影響量刑？這不是笑話!當法官根據卷宗記載或者案件審判情況，了解到被告人還有其他犯罪，只是由于證據原因不能認定，甚至也沒有起訴的，這些事實常常會有意無意地影響法官的量刑。尤其是在法官會議、審判長會議、審委會等內部討論時，參會人員往往比較關注這些事實。比如，認定被告人販賣毒品海洛因100克，但多個下家供述還曾多次向他購買毒品海洛因總計3000克，但因被告人拒不供認，毒品也沒有查獲，所以認定不了。而法官根據種種蛛絲馬跡，認為多個下家的供述是可信的，只是因為被告人狡猾而無法認定，那么在量刑時就會有意無意對他從重處罰。假如這些事實作為需要說明的情況寫到報告里，那么就會特別吸引參會人員的眼球，促使他們支持較重的處罰意見。為什么會出現這種情況？我想可能法官畢竟代表公權力，承擔打擊犯罪、維護穩定的職責，想除惡務盡，有時難免角色定位不準、地位不夠中立。而且，有一種現象，離被告人越疏、離法庭越遠，就越是贊同對被告人從重處罰。所以，遇有類似情況，一定要讓被告人在法庭上如實供述，不要輕易翻供，否則，如果認罪態度不好，給法官留下不好的印象，就更可能產生聯想、強化預斷，認為被告人確實還干了其他壞事，從而內心變狠，對被告人從重處罰。

二、被告人因素

主要指被告人犯罪的主觀惡性、人身危險性，以及刑事犯罪后是否認罪悔罪，得出被告人是否值得理解、同情、原諒、寬恕的結論，這是法官量刑時的重要考量因素。法官也是凡夫俗子，具有同情心、同理心，如果法官認為被告人值得同情原諒，他就會積極主動地對其從寬處罰。

第一，被告人犯罪的動機、目的和起因

雖然被告人的犯罪動機、目的和起因，法律、司法解釋沒有將其規定為量刑情節，但是法官在量刑時，一般都會酌情考慮。因此，必須深入挖掘被告人犯罪的動機、目的和起因，把社會因素、制度因素、政策因素、家庭因素、對方過錯等因素統統整理出來，證明被告人不是那么壞，而是有太多的不得已，雖然犯罪了，但情有可原，打好感情牌。犯罪是社會現象，有時候可歸責于被告人的因素不多，換誰在那個特定情況下都可能犯罪。理論上有個“期待可能性”理論，其本質是“法律不強人所難”。如果能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產生責任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施違法行為，不能期待其實施合法行為，行為人就不負刑事責任。我國法律雖然還沒有完全引入這個理論，不能作無罪宣告，但作為具有同理心的法官，他也會自覺不自覺地將自己代入同樣的境遇和情景，如果他也避免不了犯罪，他就會想方設法對被告人從寬處罰。

第二，被告人犯罪后的認罪悔罪表現

一是認罪表現。主要指被告人是否承認犯罪、認識錯誤，并勇于承擔責任，從而得出是否容易改造、是否可能再犯的結論。如果被告人不認罪悔罪，繼續為非作歹的可能較大，法官就不敢對其從寬處罰。因此，在審判階段不要輕易翻供。尤其是審查起訴階段供認了的，在審判階段不要輕易翻供。因為即使在偵查階段遭受了誘供逼供，在審查起訴階段，因為已經換了辦案機關、辦案人員，公訴人一般不會再對被告人誘供逼供。如果在檢察院階段如實供述，到了法院階段才翻供，法官就會認為你不老實，想欺騙法官，給審判增加負擔，既然你給我增加負擔，我就給你增加刑罰。還有，在一審階段供認了的，在二審階段就不要翻供了，否則，肯定會給法官留下認罪態度不好的印象。如果確實有冤情，在偵查階段就要開始“翻供”，如實說明情況，現在檢察院審查批捕時原則上都要會見犯罪嫌疑人了，此時就要“翻供”，至遲也要在審查起訴階段“翻供”。提出排除非法證據的申請，也要及時提出，至遲要在審查起訴階段提出。當然，如果以前都沒有請律師，律師在審判階段才介入的，在審判階段翻供也要謹慎，除非有較充足的證據、較可信的理由。否則，如果是無端揣測、無理狡辯，律師給審判增加負擔，法官也可能給被告人增加刑罰。

二是悔罪表現。主要指被告人是否立功贖罪、賠償損失、減輕危害，讓法官放心地對他從寬處罰。案發以后，如果有被害人的，被告人及其家屬最重要的工作，就是及時退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉，取得被害方的諒解、和解。因為被害方與被告方是一對矛盾，互相死掐著對方，并且以懷疑的眼光審視法官：你膽敢偏袒對方，我就告發你、搞倒你！現在法官辦案，基本上都謹小慎微、如臨深淵、如履薄冰，都不敢輕易惹當事人及其家屬。如果被告人沒有把被害方搞定，法官就不敢大膽地對被告人從寬處罰。尤其是現在自媒體這么發達，法官量刑時不得不越來越多地考慮被害方的感受，否則吃不了兜著走。我估計，這種現象只有等《被害人救助法》出臺以后，才能有所緩解。一些法治比較完善的國家，建立了刑事被害人國家補償制度，民間的救助也比較多。被害人的損失先由國家補償，國家再向被告人追償。被害人及時得到補償、撫慰后，就可能不會那么強烈地要求嚴懲被告人了，法官辦案的壓力就小了。因此，律師應當及時幫助被告人及其家屬做好與被害方的調解和解工作。被告人如果將僅有的錢用于請托關系、聘請名律，而不是用于賠償被害人、取得被害人的諒解，效果有可能適得其反。因此，聰明的刑事律師往往會在法官面前渲染他是如何努力幫助調解、化解矛盾，甚至墊錢賠償被害人，少收甚至不收辯護費等情況，以幫助減輕法官的辦案壓力。法官一感動，可能就會手下留情。

第三，被告人的一貫表現及其現實困境

人生路漫漫，誰不錯幾步。錯了就改正，容易被寬恕。一是如果是初犯、偶犯，如果是激情犯、過激犯，且犯罪后有認罪、悔罪表現，都是從寬處罰的理由。不要泛泛舉證，僅舉出被告人一貫表現好的村委會、居委會證明是不夠的，應當輔以證人證言，舉舉例子、講講故事，說明其真誠、善良、美好的一面。二是如果個人有病痛、家庭有困難等等，都可以羅列出來，贏得同情。特別是爭取緩刑的案件，一定要注重打好感情牌。 

三、其他因素 

現在法官辦案的壓力很大、責任很重，既要考慮法律效果又要考慮政治效果、社會效果，因此量刑時要考慮的因素越來越多：除了刑事案件因素，還有案外因素；除了合法，還要合情合理；不但要案結，還要事了；不但要經得起法律的檢驗，還要經得起歷史的檢驗；不但要關注各方利益，還要注意自身安全，等等。 

第一，犯罪的社會根源、時代背景以及法律制度變遷等因素

有些刑事犯罪由于社會發展、時代變遷，人們更加理性、寬容，社會危害性已經變小了，刑事律師一定要揭示出來。對于社會危害性變小，但因法律滯后，司法解釋、規范性文件規定的定罪量刑標準尚未調整的情形，負責任、有勇氣地法官一般不會機械適用已經嚴重滯后的解釋和文件，會按照立法精神和內心良知，對個案作出符合時代潮流、人民普遍認同的判決。這就是大伽律師一貫倡導的“大辯護”理念。要分析案件所處的大環境和小生態，要探究案件背后的原因，要跳出案件看案件，跳出法律條文看辯護。如我本世紀初在地方法院主審的一件走私案，走私偷逃稅額7000多萬，由于刑事律師辯護很成功，讓聽眾普遍認為，在當時的歷史條件下，在當時的政策環境下，在當時的認知水平下，五位被告人本想打政策的擦邊球，為地方政府立功，多年來當地海關也確實對銷售特區自用貨物行為不管不問，偶爾查到也只是罰款而已。沒想到中央專案組一來，嚴格執行國家法律，原來的地方土政策作廢，他們構成走私普通貨物罪，而且數額特別巨大、情節特別嚴重。聽眾都非常同情五個被告人，認為不管是誰，在那個崗位上都可能犯此錯誤。因此，我們想方設法對他們從寬處罰，沒有情節創設情節。為此，經上級法院同意后，首次認定單位的自查自糾行為也構成自首，五名被告人沒有逃避偵查，大膽認定他們屬于特殊自首，最終結果是對五個被告人都宣告了緩刑，取得了很好的效果。還有快播公司傳播淫穢物品牟利案。根據司法解釋規定，應認定情節特別嚴重，在十年以上量刑。但最后根據案件情況，海淀法院只認定情節嚴重，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內量刑，也獲得一致好評。這些判例，辯護律師都要注重了解、收集，必要時為法官提供知識、信心方面的支持和幫助。 

第二，民意和輿論的因素

現在司法和民意、司法和輿論的關系很微妙。在強大的民意面前，司法的反應總是緩慢的，而法官往往在輿論喧囂的時候保持沉默，從而淪為弱者。總體上，法官是不喜歡輿論炒作的，不會主動將案情透露給媒體。但有時，法官又想了解民意、預測輿情，希望通過輿論了解民意，甚至希望輿論關注為公正審判掃清道路。我曾經碰到一個案件，被害方是農村惡勢力，欺行霸市、強迫交易，被告人奮起反抗，致三人死亡，由于被害方家屬非常強勢，是全國人大代表，一定要判被告人死刑，否則就投法院反對票。一、二審判死刑，我是復核審承辦人，案件發回重審，并明確提出被害方有過錯，不能判處死刑立即執行。但是，一、二審在被害方強大的壓力面前，原封不動判處死刑，又報請復核。當然，這個案件最后還是沒有核準死刑。當時，我就想，假如被告人請了律師，將這個案件向媒體披露，引起輿論關注，被害方就不敢再對法院施壓了。實踐證明，在目前這樣的特定歷史階段，通過輿論監督，是可以幫助法官排除干擾、督促法官作出公正合理裁判的。如廣東許霆盜竊案、天津擺攤大媽非法持有槍支案等。當然，律師披露的事實一定要客觀，否則輿情反轉，就將自食其果。 

第三，法官自身安危的因素

近幾年，法官因為辦案，遭受報復致傷致死的案例已經好多起了，而遭受詛咒、唾罵和威脅，應付沒完沒了的上訪、鬧訪更是家常便飯。比如，6月6日，云南省大姚縣的一個刑事法官，被剛剛刑滿釋放的人殺害了。所以，現在的法官，為了案結事了、圖個清靜，更為了自身及家庭安危計，法官在趨利避害的本能驅使下，再也不敢偏聽偏信、隨意量刑，更不敢罔顧事實、胡亂判案了。法官開始注意傾聽，并且可能主動詢問當事人及其辯護人的意見，只要有理有據、合情合法，就會盡可能采納。法官也想在全面聽取各方意見、平衡各方利益后，盡己所能，努力做出各方都接受的判決。因此，務必引導當事人及其家屬充分陳述理由、適度表明決心，明確表達將通過各種合法方式追求公正裁判的信心和決心。當事人及律師一定不能對法官說威脅、恐嚇的話。要多體諒法官的難處。如果法官確實違法辦案，也不要報復法官及其家屬，可以向法院或者有關部門反映、舉報。 

第四，公正和效率衡量的因素

在新一輪司法改革的背景下，辦案法官的數量減少了，而刑事案件數量卻增加了，案多人少的矛盾進一步加劇，要公正還是要效率的矛盾也進一步加劇。經濟學里有一個結論，凡是理性的人都是經濟人。那么，法官作為一個理性的法律人，同時也是一個經濟人。他在處理公正和效率的關系時，一定會自覺不自覺的做出這樣的反應：誰為法官減輕了負擔，幫助法官提高了效率，法官就將公正的天平偏向他，就給他相應的獎賞和好處。其實，自首、立功、坦白，認罪、悔罪，簡易程序、速裁程序、認罪認罰程序等等，為什么可以從寬處罰，就是因為提高了效率、節省了成本。法官這么做是完全合理合法的。刑事律師認清這一點非常重要，所有沒有一定的無罪把握時不要輕易做無罪辯護，不要輕易死瞌程序，不要隨意拖延訴訟，不要輕易跟法官對抗，盡可能理解法官、配合法官、支持法官，只有取得了法官的理解、同情和尊重，法官才能盡他所能為當事人爭取最大利益。我曾遇到一些案件，被告人及其律師一心一意作無罪辯護，忽視了罪輕證據的收集，導致部分被告人沒有得到應有的從寬處罰，實在可惜。 

總結

一是法官總想快點結案。法官具有同理心、同情心，應遵循互利原則：只要你幫助法官節省了成本、提高了效率、查明了事實，取得了法官的理解、同情和尊重，法官就會盡力為你爭取最大利益。所以，請配合法官。

二是法官追求案結事了。法官量刑時會總體上把握全案，綜合考慮各種情節，平衡各方利益后，做出罪刑相當的判決，不想惹事。所以，請相信法官!

三是法官也是趨利避害的，會將個人安危放在首位。搞定被害人永遠比搞定法官重要。只要被害人緊緊盯著法官，法官就難以放心對被告人從寬處罰。所以，請理解法官。

四是個別法官有點欺軟怕硬、不夠負責任，必要的時候，也可以對法官適度施加一點壓力，督促其不得不更加負責、公正辦案。

我對法官量刑的思路作了疏理，從律師辯護的策略提了建議，不妥之處，請批評指正。

          2021年2月27日于北京

文/黃應生

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