裁判規則一

行為人設立公司、企業或子公司、分公司后，以實施非法集資犯罪為主要活動，或者違法犯罪所得主要歸個人所有的，以個人犯罪論處。

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會、依法應當負刑事責任的行為。在非法集資犯罪案件中，區分單位犯罪和自然人犯罪，關鍵在于非法集資行為體現的是單位的意思，還是自然人意思。

如果個人資產與公司、企業等單位資產混同，財務制度不規范的，即使非法集資行為以單位名義實施，一般也視為自然人犯罪。

如果成立的公司是以實施非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪活動為全部或主要業務、企業的，都屬于自然人犯罪。

如果是個人實際控制的單位實施非法集資行為，沒有合法經營業務，違法所得主要由個人任意支配、處分的，應當依法以個人犯罪論處。

典型案例

張某等集資詐騙案（2016）滬刑終119號

基本案情：2011年9月起，被告人張某先后指使他人注冊設立杭州福旅企業管理有限公司上海分公司（以下簡稱上海福旅公司）和上海浩養投資有限公司（以下簡稱上海浩養公司），并實際控制上述兩公司，對公司的人事任命、項目策劃、資金支配等具有決定權。

2012年8月至2014年12月間，張某以“張立全”的身份，利用其控制的上海福旅公司、上海浩養公司，編造養生投資項目，以支付高額利息為誘餌，招攬公眾投資，共騙取竺某等170余名被害人人民幣1，840余萬元（以下幣種均為人民幣），除部分用于支付本息、兌現服務外，造成實際損失1，690余萬元。經查，上海福旅公司、上海浩養公司成立后主要從事非法吸收資金等犯罪活動。

法院認為：上海福旅公司、上海浩養公司成立后主要從事非法吸收資金等犯罪活動。本院認為，根據法律規定，公司設立以后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，原判認定本案被告人的行為為個人犯罪而非單位犯罪正確。

裁判規則二

私募基金管理人依法在基金行業協會登記備案后所實施的募資行為仍可能構成非法集資犯罪。

基金行業協會為私募基金管理人辦理登記備案，并不構成對私募基金管理人管理能力及募集基金行為持續合規情況的認可。判斷私募基金管理人的募資行為是否屬于非法集資，關鍵在于募資行為是否合法、募資對象是否合格、是否公開募集和是否承諾保本付息。

判斷募資行為是否合法依據的是《私募投資基金監督管理暫行辦法》，實踐中一般參照《私募投資基金監督管理暫行辦法》中關于募集主體資格、募集方式、募集對象、募集資金來源等的規定，來判斷私募行為是否合法。

判斷募資對象是否合格主要是看投資人是否屬于具有一定的投資經驗和風險預判、承受能力的“合格投資人”。

私募基金管理人、私募基金銷售機構在募集基金時不得有公開宣傳、承諾利益的行為，否則構成非法集資犯罪。

典型案例

張某非法吸收公眾存款案（2017）滬01刑終1025號

基本案情：張某于2011年和2013年創立了A、B兩家公司，在2013年至2015年期間，張某違反規定，在未經法定程序未經相關部門批準取得相應金融業務資質的情況下，決定以公司的名義，向社會公眾募集資金，所募集的資金由張某進行投資運作。采取通過業務員宣傳推薦的途徑吸收資金，以設立合伙企業招攬投資人出資成為合伙企業合伙人，與投資人簽訂入伙、合伙協議以及債權轉讓的形式，規避合伙制基金的人數限制。

法院認為：首先，B公司作為私募基金的管理人雖然將基金項目在中國證券投資基金業協會登記備案，但基金業協會對私募登記備案的信息不做實質性事前審查，公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可。其次，本案中，張某等人為了規避合伙制基金的人數限制，成立多家合伙企業吸收資金，從表面上看各個合伙企業的人數沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數限制，但總的人數已遠遠超過人數上限。第三，本案募集資金涉及的人數有1000余人，募集資金對象具有不特定性，且在募集對象的選擇上具有普遍性，沒有因人而異，只要愿意出資都加以接受，明顯符合非法吸收公眾存款社會性的特性。

裁判規則三

針對特定對象或者少數人的“民間借貸”“私募基金”行為，因不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件，即使涉案數額較大，也不以犯罪論處。

行為人非法吸收公眾存款，嚴重擾亂國家金融管理秩序，使集資參與人的大額資金處于高風險狀態，危害國家金融安全和社會穩定，因而具有刑事可罰性。在我國金融市場二元結構體制下，為了盤活民間資產，國家對正當合法的民間借貸活動予以保障，民間借貸的存在、發展及繁榮是我國非正規金融市場發展的投影。行為人與特定對象或者少數人之間的“民間借貸”“私募基金”等行為，由于不具有非法集資犯罪活動的“社會性”特征，不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件，不得以犯罪論處。

一般認為有以下情形的，不具有社會性，不以犯罪論處。

第一，行為人僅向“親友”集資，而不主動擴大范圍或者不放任集資范圍擴大的不屬于非法集資。如果行為人最初向“親友”集資，行為人的“親友”又向他們的朋友、親戚、熟人等吸收資金，行為人明知上述事實并放任，屬于放任集資范圍擴大。“親友”，包括親屬和朋友，親屬原則上包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹等。朋友則應該從認識方式、交往基礎、持續時間以及借款目的等因素綜合考慮。

第二，單位以承諾給付分紅或者利息的方法向“單位內部人員”籌集資金主要用于合法的生產經營活動的，按照民間借貸糾紛處理，不應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。

典型案例

廖某非法吸收公眾存款案重審無罪案（2017）湘1225刑初25號

基本案情：2012年2月，被告人廖某修建會同縣會同河小寨橋缺乏資金，經從事中介的楊某某1介紹認識李某某后，先后向李某某本人或通過李某某介紹向社會不特定對象宋某某、閆某某、向某某等人借款，其中向李某某借款人民幣1040000元、宋某某借款人民幣1452000元、閆某某借款人民幣100000元、向某某借款人民幣200000元、趙某借款人民幣100000元、楊某某借款人民幣100000元、宋某某1借款人民幣100000元，約定借款月利率為5%、7%不等。廖某在給付部分被害人部分利息后，因資金鏈斷裂無法歸還上述人員的借款。

法院認為：本院認為，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，向社會公眾吸收資金的行為，應同時具備即未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金等四個條件的，才認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。同時明確規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

裁判規則四

網絡借貸平臺偏離信息中介屬性，違反國家金融管理法律規定向社會公眾吸收資金的，可能構成非法集資犯罪。

網絡借貸平臺違反國家金融管理法律規定，設立資金池、進行自融或者變相自融，其行為具有非法性，可能構成非法集資類犯罪。正常經營的P2P公司之所以不構成非法集資，關鍵在于其與投資者之間為居間關系，只負責促成借貸雙方借貸合同的訂立，并收取一定比例的傭金。如果借貸平臺實施為自己融資或變相為自己融資或設立資金池的行為，具有非法性，可能構成非法集資犯罪。

典型案例

龍某非法吸收公眾存款案（2017）粵03刑終20號

基本案情：2013年以來，財富××公司、基金公司、星×公司以本市福田區××廣場46樓為辦公地點，從事非法吸收公眾存款、并將部分吸納的資金用于發放貸款的活動。財富××公司利用其設立的“P2P網貸平臺”，通過網絡或者公司員工向社會公眾宣傳吸引投資人向該平臺上的借款標的（包含“租金貸”借款標的）進行投資，并承諾有高額利息作為回報。具體借款方式是：投資人在網絡借貸平臺上注冊借貸賬戶，通過個人銀行賬戶或第三方支付方式轉款至“財富××”平臺進行充值（入金），并在平臺上選擇借款標的進行借貸操作，借款到期后返還本金及利息。該網絡借貸平臺運營至2014年12月，投資人無法提出到期的投資款。龍某于2014年9月入職星×公司任副總經理，2014年10月任總經理。

法院認為：P2P網絡借貸機構為中介服務性質，為借貸雙方提供信息服務，不得歸集資金為自身融資，本案中投資人的款項都通過“入金”轉至“財富××”平臺，屬于非法吸收公眾存款；本案中基金公司對外發行“財富××六期”基金，向社會公眾吸收資金，但未經主管部門審批，且未用于實際的投資項目，亦屬于非法吸收公眾存款；星×公司使用非法吸納的資金對外發放貸款，屬于非法吸收公眾存款的一個后續環節。龍某作為星×公司的管理人員，明知公司所從事的業務，均應當承擔共同犯罪的刑事責任。

裁判規則五

“以非法占有為目的”并非非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件，而是集資詐騙罪的構成要件。

“非法吸收公眾存款罪”保護的客體是國家正常的金融管理秩序，所處罰的是行為人“非法吸收公眾資金”行為本身，而不是行為人對“公眾資金”的據為己有。而集資詐騙罪侵犯的是復雜客體，既侵害了國家的金融管理秩序，也侵害了集資參與人的財產所有權，要求主觀上“以非法占有為目的”。

典型案例

葉某、張某等犯非法吸收公眾存款案（2015）浙溫刑終字第616號

基本案情：2008年上半年至2011年8月，張福林、葉挺英以投資溫州民誠信用擔保有限公司為幌子，以月息2%-3%為誘餌，通過口口相傳的方式，先后向顧某、李月紅、邱雪妹等100余名被害人非法吸收存款達40990.9萬元，并將非法吸收的資金用于高利轉借給他人，投資房產、企業，支付借款利息及用于個人、家庭消費等。2011年8月，張某、葉某因資金鏈斷裂，致使顧某、李某等92戶共計12588.39萬元資金無法歸還。

法院認為：根據2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：“行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。”經查，張某葉某在本案中吸存金額高達4億余元，而用于個人及家庭消費僅728萬元；且該728萬元是否屬于張某葉某向他人非法吸收的資金尚不明確，不排除系二人之前自有資金；即便屬于非法吸收的資金，由于張某葉某將吸存的4億余元資金主要用于可獲得回報的項目，在其消費728萬元時未超過預期收益情況下也不應認定為揮霍；且張某葉某在資金周轉困難后，將汽車變賣還債，將手表抵債或典當，之前用以購買汽車、手表的相應數額不應認定被其非法占有。綜上，其行為不構成集資詐騙罪。

裁判規則六

行為人通過親友向不特定對象吸收資金，行為人的近親屬投入的資金應從行為人非法集資犯罪數額中扣減。

刑法中的近親屬，包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹。從倫理親情的角度考慮，近親屬之間有相互幫扶的責任和義務，相互拆借資金也是人之常情，對此司法應持鼓勵和支持態度而不應排斥。因此，即便行為人向其他社會公眾吸收資金的行為構成非法集資犯罪,對其近親屬投入的資金性質也應區別對待。配偶與行為人本屬于同一家庭財產共有人，與行為人共同居住的父母、子女也與行為人形成經濟利益共同體，他們投入的資金與行為人本人投入的資金屬同一性質，顯然不應作為行為人的犯罪數額認定。對于其他近親屬投入的資金，原則上也應從行為人犯罪數額中予以扣減。

裁判規則七

非法吸收公眾存款罪中的犯罪數額，以行為人實際吸收的資金全額計算，即使有歸還行為，歸還的數額和給與的利息不予扣除。

非法吸收公眾存款罪是行為犯，不屬于占有型犯罪。被告人只要違反國家金融管理法律規定，實施了向社會不特定公眾非法吸收公眾存款的行為，其對國家金融管理秩序的破壞就已經形成，即符合了非法吸收公眾存款罪的構成要件，其所吸收的資金應認定為非法吸收公眾存款犯罪數額。雖然歸還行為不影響犯罪數額的認定，但是已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

典型案例

游某、張某非法吸收公眾存款案（2020）皖0603刑初90號

基本案情：被告人游某系淮北市福鑫投資理財咨詢有限公司（簡稱福鑫公司）法定代表人,被告人張某為福鑫公司分部負責人。其二人在福鑫公司在未取得相關部門授權許可的情況下,通過發布廣告、店內外宣傳等方式向社會公開宣傳,以月利率2%，承諾按期返本付息，面向社會公眾非法吸收存款。二人吸收的存款多數被游某用于對外發放借款。自2013年9月至2015年3月期間,游某、張某通過銀行轉賬、現金等方式,吸收張某乙、徐某甲等40余人存款共計1781.5萬元，其中游某參與吸收數額1781.5萬元、張某參與吸收數額1158萬元。

法院認為：對于犯罪數額應當扣減已經歸還的部分及已經進行民事訴訟和債權轉讓抵債的部分以及向員工、近親屬、朋友借款的部分的辯護意見，予以采納。

裁判規則八

非法吸收公眾存款罪中的犯罪數額，以行為人實際吸收的資金全額計算，行為人預先支付的利息可以從犯罪數額中扣除。

被告人收到集資參與人本金的同時即已經將利息事先予以扣除，甚至在收到本金之前已經預先支付了利息，此時該利息應當從犯罪數額中扣除。因為對于集資參與人在給付借款時虛增出的這部分金額，該部分款項并沒有實際交付給被告人，被告人也沒有吸收到該部分資金，因此不應計入被告人的犯罪數額中。

典型案例

翟某某、姜某某非法吸收公眾存款（2016）新01刑終57號

基本案情：2013年10月31日，原審被告人翟某某借用任某某的身份證登記成立了新疆鑫平投資擔保有限公司（以下簡稱鑫平投資公司），任某某擔任法定代表人及執行董事，翟某某擔任股東，公司的實際負責人為柴某某與原審被告人翟某某。公司的經營范圍為非融資性擔保業務，投資擔保咨詢服務。公司成立后，租用烏魯木齊市西山西街322號西岸雅軒3棟1層商鋪作為營業場所，聘用夏某某等多名業務員發放宣傳單以對外投資擔保支付高額利息的方式，向社會不特定對象吸收存款。2014年3月14日，原審被告人姜某某接替柴某某成為鑫平投資公司的負責人之一。截至案發，該公司共向社會76人吸收存款達9，030，000元人民幣，已支付利息為176，460元。

法院認為：在計算非法吸收公眾存款的犯罪數額時，行為人吸收被害人資金時當天的返利并沒有實際收取，不應計入犯罪數額，應以行為人實際吸納的資金數額來認定。本案中，上訴人及原審被告人非法吸收公眾存款時，均實行當天返利的營銷模式，當天返利數額達133485元，該款項并沒有實際收取，不應計入犯罪數額。同時，本案中存在上訴人及原審被告人在吸收部分被害人存款時，部分被害人在合同到期后未取回本金，同時又續簽了一份借款擔保合同的情況，對于上訴人及原審被告人而言其吸收資金并沒有增加，只是犯罪時間延長而已，其吸收的資金數額仍是最先吸收的本金數額，該部分數額不能重復計算。

裁判規則九

非法吸收公眾存款罪中的犯罪數額，部分集資參與人反復投資的數額應當累加計算。

在實踐中，經常出現投資人在獲得全部返本付息款后，被告人又再次向其吸收資金，而投資人為獲得更多收益亦繼續投入。因為非法吸收公眾存款罪屬于行為犯，行為人每吸收一筆新的資金，都是對國家存款管理秩序的一次破壞。在反復投資情況下，吸收資金的時間更長，社會影響更深，故應當累計計算為被告人非法吸收公眾存款罪的犯罪數額。

典型案例

劉某非法吸收公眾存款罪（2016）魯09刑終96號

基本案情：被告人劉某租用泰安市三友社區的一座三層沿街樓作為辦公場所，在醒目位置架設“典當”、“投資理財”等大幅字樣，先后以青島市天閣投資擔保有限公司、泰安市天閣房地產信息咨詢有限公司的名義進行經營活動。劉某在經營中業務員，在不具備面向公眾吸收存款資格的情況下，采用口口相傳的方法，以月息2分-3分不等的高息為誘餌從客戶42人處吸收公眾存款2426.3萬元，自己再將吸收的存款以月息4分或者更高的利息轉貸他人牟利。

法院認為：因非法吸收公眾存款的犯罪數額是指存款人存入的數額，本案被告人供述、被害人陳述、證人證言及相關帳證相互印證，可以證實存款人的利息均進行了實際發放，存款人的后次存款均是在前一次存款本金結清以后重新存入的，存款人的多次存款行為系完全不同的行為，犯罪數額應累計計算。

裁判規則十

在非法集資案件中，對于公司企業經營管理中下層的員工，不清楚公司企業經營管理層的相關決策及資金來源、性質及用途的，可不予追究刑事責任

非法集資犯罪屬于典型的涉眾型經濟犯罪，行為人多采用公司化方式運作，涉案人數較多，處于經營管理的中下層的業務員，往往依據其所吸收的資金數額，分得代理費、好處費、返點費、傭金、提成等，構成非法集資犯罪的共同犯罪。

如果此類業務人員參與時間較短，數額較小，情節輕微的，特別是能夠積極提供資金去向，幫助挽回損失的，可以不按犯罪處理；有關業務人員受雇傭而參與非法集資的部分環節，僅領取少量報酬或者提成的，也可以不按犯罪處理。

對于公司、企業中層級較低的中下層管理人員或者普通職員，如果確有證據或相當理由表明其并不知曉非法集資性質，僅是提供勞務，定期領取固定數額工資，也不作為犯罪處理。

典型案例

孫某非法吸收公眾存款案（2013）青刑初字第514號

基本案情：廣東邦家公司先后在深圳等地成立18家子公司及廣西等多省市成立62家分公司和3家海外子公司。其非法吸收公眾存款的模式主要是通過召開推介會、發布廣告、發放宣傳資料及圖冊等途徑向社會不特定公眾展望公司的發展前景，在未經有關部門批準的情況下，以廣東邦家公司、廣東兆晉實業投資有限公司等公司名義，與客戶簽訂《會員制消費合同》、《區域合作合同》等協議，承諾年息16%至30%不等的高額回報吸引中、老年人投錢到該公司加盟開汽車租賃體驗店、辦理會員消費卡、代理形象大使、投資公司開發老年人山莊等，非法吸收廣大社會公眾的資金。

被告人孫某在南寧分公司擔任財務負責人期間，在蔣某的委派和賈某的指使下，主要以收取現金的形式多次、大量收取被害人的投資款等款項，并通過銀行轉賬及現金的形式交給蔣某。據統計，被告人孫某負責南寧分公司財務負責人期間，邦家南寧分公司變相吸收被害人各項款項合計4，351.84萬元。

法院認為：被告人孫某雖身為廣東邦家公司財務人員，但其經手收取客戶錢款、發放單位撥付予客戶的顧問費、還本付息等行為，均是履行單位指派的職責。公訴機關提供的證據，不能證明孫某有非法吸收公眾存款的主觀故意，及直接決定并參與實施犯罪行為，故所指控的罪名不能成立。

裁判規則十一

行為人非法吸收公眾存款后主要用于生產經營活動，且能夠及時清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰

對行為人免予刑事處罰需要滿足以下條件：

1.行為人實施非法集資犯罪活動，其性質應系非法吸收公眾存款，而非集資詐騙。

2.行為人募集的資金，主要用于正常的生產經營活動。

3.行為人清償了絕大部分所吸收的資金，未清償部分限于向單位內部或者親友的部分，且獲得上述特定人員諒解的，也可以判處免予刑事處罰。

典型案例

柳某、陳某等非法吸收公眾存款案（2016）渝0103刑初23號

基本案情：2014年4月10日，被告人柳某等人出資在重慶市渝中區龍湖時代天街1號1幢成立了重慶某某股權投資基金管理有限公司。被告人柳某、熊某、陳某為吸收資金，于2014年6月起，明知所在公司不得向社會不特定對象宣傳推介該公司融資產品，仍采用安排業務員在商圈等人口流動密集的地方面向社會不特定人群發放含有投資項目信息及回報信息內容的宣傳單，并以承諾按季度支付年息14%~17%的高額利息方式向社會公眾特別是中老年人群吸收資金。后將募集的資金通過簽訂合同投資于某某天然氣有限公司用于生產經營。截至2014年9月，共向10人吸收資金240萬元，其中陳某勇及其團隊業務員共發展客戶5人，吸收資金180萬元。

法院認為：被告人柳某、熊某、陳某違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金，且均數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪。重慶市渝中區人民檢察院指控的部分事實和罪名成立。被告人柳某、熊某、陳某歸案后均如實供述了犯罪事實，依法可以從輕處罰；且所吸收資金主要用于正常的生產經營活動，能夠及時予以清退，可以免予刑事處罰。

裁判規則十二

在非法集資案件中，行為人需同時具備“非法占有目的”和“使用詐騙方法”非法集資行為，才能認定為集資詐騙犯罪。

行為人采取詐騙方法非法吸收公眾存款的，其主觀上具有非法占有目的的蓋然性升高。當然，也不能“一刀切”地將行為人采取詐騙方法和行為人主觀上具有非法占有目的簡單畫等號。換言之，在非法集資過程中行為人使用詐騙方法，并不必然構成集資詐騙罪。有的行為人雖然在獲取集資款時虛構了相關事實或者隱瞞了有關真相，但其目的并不是非法占有集資款，而只是為了救急，事后愿意償還并積極履行還款義務的，這種情況即不具有非法占有集資參與人資金的目的。

典型案例

王某媛集資詐騙案（2015）徐刑二終字第169號

基本案情：徐州華仁投資理財咨詢服務有限公司（以下簡稱華仁公司）于2011年3月21日成立，登記的法定代表人是顏某紅（另案處理），實際負責人為王某媛。2012年2月21日，該公司法定代表人變更為王某媛。2011年6月1日至2012年12月27日，王某媛和顏某紅以華仁公司的名義，對外采取謊稱在賈汪區買地投資、從事石油化工業務等詐騙方法，通過廣告宣傳及口頭宣傳等手段，以年利率12%~36%的高息為誘惑，非法向103名不特定群眾集資本金合計1133.294萬元，所集資款項并未用于生產經營活動，導致案發前仍有900余萬元集資款不能返還。

法院認為：二審法院認為，上訴人王某媛以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，其行為已構成集資詐騙罪。關于上訴人王某媛的行為性質問題，經查，上訴人王某媛與同案參與人顏某紅未經相關機關批準，明知沒有歸還能力，仍假借在賈汪區買地投資、從事石油化工業務為由，采取虛構集資用途、故意隱瞞真相等手段，并以高息為誘餌，采用刊登廣告和口口相傳的宣傳方式，向社會不特定對象非法募集資金，且大量資金均未用于生產經營活動，造成900余萬元集資款無法歸還。本案查明的事實和證據足以證明王某媛主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了集資詐騙行為。

裁判規則十三

行為人以開展經營活動為由向社會公眾吸收資金后，未將集資款項主要用于合法生產經營，導致數額較大的集資款不能返還的，可以認定其具有“非法占有目的”。

是否具有非法占有為目的，應當從以下方面進行分析：

從集資原因上分析，集資人不具有真實合法的集資項目和資金需求。對于虛構籌資項目和單位的集資行為，可推定具有非法占有目的；對于集資款用于非法和無法實現的項目的，可推定具有非法占有目的。

從資金去向上分析，集資人未將集資款項用于實際的生產經營活動。集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例、肆意揮霍集資款、將集資款用于違法犯罪活動的，可以認定行為人主觀上具有非法占有的目的。

從預期盈利上分析，集資人不能夠支付所承諾的投資回報。對行為人集資時的資產、集資時的項目可能產生的收益與預期收益同集資成本進行比對，在承諾期內成本與收益差別巨大的，可以斷定行為人一開始就不可能通過收益和收益預期來支付集資本息，可以認定行為人主觀上具有非法占有的目的。

從未還原因上分析，集資人不存在市場經濟投資的客觀風險。如果行為人主觀上有回報意圖，但實際因經營管理或決策失誤而無法實現的，這種情況應排除其具有非法占有的目的。

從事后態度及關聯行為分析，集資人不具有積極籌措資金并承擔債務的行為。集資款到期后，如果行為人有積極運作資金的經營和生產行為，一直為承擔債務做努力，一般不能認定其主觀上具有非法占有的目的。但若行為人采用“拆東墻補西墻”的策略，集資后逃跑，抽逃、轉移資金，隱匿財產或隱匿、銷毀賬目，搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的，一般可推定行為人主觀上具有非法占有的目的。

典型案例

陸某雄、陸某明集資詐騙案（2015）粵高法刑二終字第279號

基本案情：安龍公司成立后，陸某明在沒有開展任何實際生產經營活動的情況下，伙同周某偽造了《貴州省地質勘探報告》《采礦許可證》《爆破作業單位許可證》《勞動用工登記證》《任命書》等宣傳安龍公司開采金礦的虛假資料，之后伙同陸某等人組織公司員工采取發放傳單，撥打電話，邀請吃飯、唱歌、旅游，贈送首飾、到貴州參觀金礦等形式，向社會不特定公眾進行宣傳，謊稱投資安龍公司在貴州省安龍縣戈塘鎮牙皂村的金礦開采項目可獲年利率達24%~30%的高額回報，誘騙社會公眾向安龍公司投資，吸取投資款后大部分用于安龍公司各級員工的提成（約40%）或者以利息名義返還給集資參與人及維持安龍公司的日常運作，余款則用于陸某明、陸某雄的個人消費開支。

法院認為：被告人陸某雄等人在承諾集資參與人24%~30%年利率的情況下，將40%用于發放各層級員工分紅，可見其根本不具有經營目的和支付回報的現實可能性，可以推定具有非法占有目的。

裁判規則十四

行為人以非法占有為目的進行集資，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪同屬欺詐型犯罪。組織、領導傳銷活動罪系擾亂市場秩序類犯罪，強調其對市場秩序法益的破壞，集資詐騙罪則系金融詐騙類犯罪，強調其對國家金融秩序法益的破壞。相較一般的刑事詐騙犯罪而言，組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪都屬于特殊犯罪，因而這兩個罪名之間不存在一般法條與特殊法條的關系。當行為人運用傳銷方式進行非法集資，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪時，不能按照一般法條與特殊法條的法條競合原理進行處置，而應按照從一重罪處罰原則依法處理。

典型案例

馬某組織、領導傳銷活動，集資詐騙案（2015）九中刑二終字第17號

2012年5月以來，馬某以“香港B56公司”的訊聊軟件為切入點，以所謂的“直銷”形式招收“代理商”，利用郭某等人在星子縣發展下線人員，加盟“香港B56公司”，收取加盟費，以交納加盟費的多少確定加盟人員在該組織的身份級別，交納3000元、6000元、12，000元、24，000元、48，000元、96，000元加盟費分別獲得該組織一鉆、二鉆、三鉆、四鉆、五鉆、六鉆的身份級別，同時要求加入該組織的成員發展下線人員，下線人員再不斷發展下線人員，從而擴展該組織。上線人員按下線人員交納加盟費的10%獲取提成，誘使加入該組織的成員不斷發展下線成員，獲取返利。在每一名加盟人員交納加盟費后，馬某為加盟者提供一個用戶名和密碼，使其能夠從該組織的網絡賬戶平臺上查詢到自己的“工作業績”，并要求加盟者在本地農業銀行開設一個基本賬戶，以便該組織將為其提供的返利打到該賬戶上。從2012年5月至2013年4月，馬某在星子縣發展人員共計31人（含其本人），收取加盟費469，200元，向會員返利30，820元。

在收取加盟人員的加盟費后，馬某還虛構事實稱，“香港B56公司”開始發售“原始股”，公司上市后可獲得翻番的高額利潤，交納了加盟費的會員可按級別購買“原始股”，從而誘使會員購買虛構的公司“原始股”，從2012年5月至2013年4月，馬某麟在星子縣非法集資共計1，122，575元，期間因“原始股”交易退回資金232，000元，實際騙得資金890，575元。

法院認為：上訴人馬某以推銷商品、提供服務為名，要求參加者繳納費用獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，以發展人員的數量作為返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序；在組織、領導傳銷活動中，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額巨大，應擇一重罪處罰，其行為構成集資詐騙罪。

裁判規則十五

行為人為實施集資詐騙活動而支付的促銷費、廣告費、中介費、回扣等犯罪成本，不能從集資詐騙犯罪數額中扣除。

行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。這部分費用主要是為實施犯罪活動而支出的成本，理應計算在犯罪數額之內。

典型案例

肖某坤集資詐騙案（2015）泰中刑二終字第00029號

基本案情：肖某坤根據王某甲的授意，通過互聯網站招聘了業務員王某某等多人，安排其在泰州市海陵區公共場所，主要針對老年人等不特定人員發放億品公司的宣傳資料和禮品，并鼓吹億品公司的產品，以“公司要擴大生產，投資有高額回報”為由，動員投資者向億品公司“投資”。上述人員決定“投資”后，由泰州分公司會計李某甲、王某乙等人與之簽訂借款合同或購銷合同，合同約定給付20%~24%不等的年利率。王某甲與被告人肖某坤約定，將吸收“投資”的55%交億品公司，剩余45%留泰州分公司支配使用。

為進一步騙取投資者向億品公司“投資”，被告人肖某坤等人不定期在泰州市海陵區國泰賓館、凱越大酒店、麒麟灣生態園等地組織投資者參與活動，由王某甲等人至活動會場講話，宣傳公司產品性能及公司發展前景，進一步鼓動投資人加大“投資”。2013年5月，被告人肖某坤及王某某等人組織本地“投資”數額大的投資人去廣州、中山、澳門旅游，并帶領上述人員參觀了所謂的“億品科技中山工業園”。活動所用的費用由泰安分公司支付，因該工業園中有其他轉租企業在進行生產，眾投資人進一步受騙，誤認為是億品公司在生產經營。

法院認為：肖某坤所稱辦公經費支出實際為共同集資詐騙犯罪支出的犯罪成本，故不應從犯罪數額中予以核減。

裁判規則十六

集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。

集資詐騙活動中，案發前歸還的數額，應從犯罪數額中扣除，案發后歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。集資參與人在案發前的實際損失是認定集資詐騙罪犯罪數額的依據。

集資參與人收回本金后，又重復投資的，在集資詐騙罪的數額認定中僅計算一次。

行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，如果本金未歸還，可以折抵本金，如果本金已經歸還，超出部分視為犯罪成本，不予扣除。如某被告人被指控集資詐騙犯罪數額為1000萬元，其中向集資參與人乙集資100萬元，1年內已通過“拆東墻補西墻”的方式還本付息合計150萬元，因乙無實際損失，該節事實未作為集資詐騙事實認定。現被告人主張在其總犯罪數額中扣減50萬元利息，該辯解理由應不予支持。

典型案例

王某濤集資詐騙案（2015）德中刑二終字第29號

2013年5月，被告人王某濤在武城縣成立匯鑫果蔬種植農民專業合作社（以下簡稱匯鑫果蔬合作社），并以合作社承包土地搞果蔬種植為由，向農民宣傳承諾在合作社存款可以獲得高利息，并借用合作社名義招聘信貸員，在武城縣武城鎮、李家戶鎮、甲馬營鎮等地向集資參與人林某甲、林某乙等人非法集資158.05萬元。被告人王某濤并未將集資款用于承包土地搞果蔬種植等活動，而是肆意揮霍集資款，致使案發時仍有114.07萬元未能償還。

法院認為：被告人辯護人辯稱26800元未實際存入，1萬元已經取出，對于這36800元應從涉案額中刨除的觀點，經查證屬實，予以采納。

原創：劉宇軒

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