正當防衛的制度導向并非是鼓勵公民“以暴制暴”，而是希望公民能夠勇敢地拿起法律武器，在與不法分子奮力斗爭時沒有法律上的后顧之憂，使得正義不向邪惡低頭。適用正當防衛條款，應堅持對被害人、防衛者的傾斜保護，最終目的在于遏制不法侵害的實施、弘揚社會正氣。

（一）正當防衛的法律規定

現行中國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

（二）正當防衛的成立條件

1、必須存在不法侵害，如果沒有這個情況，則不成立正當防衛。

還有一種情況是，本來就沒有不法侵害人對行為人進行不法侵害，可是行為人誤以為不法侵害人對行為人進行不法侵害而實施了正當防衛行為，那么可能成立意外事件或者過失犯罪。

2、非法侵害必須正在進行。

對于重大非法侵害行為，如果不在即將發生之前采取措施的話，就會沒有任何挽回的機會，但是實施正當防衛行為不應該太早，否則成立事前防衛。 與事前防衛相對的，也有事后防衛，顧名思義，就是在不法侵害行為結束后實施的防衛。 事前防衛、事后防衛都是非法的，是故意犯罪，同樣會受到法律的制裁。

3、必須具有正當的防衛意圖，如果沒有，那么行為人的行為就很有可能被認定為不法甚至是犯罪行為。

但是有一點需要注意的是，互毆是不被法律認定為正當防衛的。 還有一種情況就是，行為人想要對他人進行不法侵害，因此想通過挑撥他人，使他人在憤怒中對自己進行不法侵害而進行“正當防衛”，但是這個不是正當防衛，而是防衛挑撥，也是不被法律認定為正當防衛的。 還有另一種情況，如果有人即將對行為人進行不法侵害，而行為人卻不知道，恰巧，行為人和這個人有不共戴天之仇，行為人剛好也對他實施了加害行為，卻在這個無意之中保護了自己的生命，這個看起來成立正當防衛，但實際上不成立正當防衛。 因為行為人沒有正當防衛的意圖，而且在實施行為時，也是抱有主觀故意的。所以不成立，當然，行為人要是說行為人有防衛意圖，而且沒有人發現的話也是有可能會逃避掉法律的制裁。

4、必須是針對不法侵害人。

行為人不可以在正當防衛時侵害其它無辜人的法益，否則不成立正當防衛。 不過，也存在正當防衛轉化為緊急避險的情況，如果是緊急避險的情況下，也是合法的。

5、不能超過必要的、合理的限度。

正當防衛是有益于社會的合法行為，應受一定限度的制約，即正當防衛應以足以制止不法侵害為限。

（三）下列幾種情形不屬于正當防衛（值得注意）：

1、防衛過當。

它是指行為人的實施正當防衛時，超過了正當防衛所需要的必要限度，并造成了不應有的危害行為。

2、防衛挑撥。

它是指行為人故意挑逗對方，使對方對自己進行不法侵害，接著借口加害于對方。

3、防衛侵害了第三人，也叫局外防衛。

它是指防衛者對正在進行的不法侵害以外的人實施的侵害行為。

4、假想防衛。

它是指不法侵害行為根本不存在，由于行為人猜想、估計、推斷不法侵害行為存在，而對其實施侵襲的一種不法侵害行為。

5、事前防衛，也叫提前防衛。

它是指行為人在不法侵害尚未發生或者說還未到來的時候，而對準備進行不法侵害的人采取了所謂的防衛行為。

6、事后防衛。

它是指在不法侵害終止后，而對不法侵害者進行的所謂防衛行為。

特別需要指出的是，以下9種行為不屬于正當防衛：

1、打架斗毆中，任何一方對他人實施的暴力侵害行為。兩人及多人打架斗毆，一方先動手，后動手的一方實施的所謂反擊他人侵害行為的行為，不屬于正當防衛。

2、對假想中的不法侵害實施的所謂“正當防衛”行為。不法侵害必須是在客觀上確實存在，而不是主觀想象的或者推測的。

3、對尚未開始不法侵害行為的行為人實施的所謂“正當防衛”行為。

4、對自動停止，或者已經實施終了的不法侵害的行為人實施的所謂“正當防衛”行為。

5、不是針對正在進行的不法侵害者本人，而是無關的第三者的所謂“正當防衛”行為。

6、不法侵害者已被制伏，或者已經喪失繼續侵害能力時的所謂“正當防衛”行為。

7、防衛挑撥式的所謂“正當防衛”行為。即為了侵害對方，故意挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛加害對方。

8、對合法行為采取的所謂“正當防衛”行為。公安人員依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行為，嫌疑人不得以任何借口實行所謂的“正當防衛”。對緊急避險行為也不能實行正當防衛。

9、起先是正當防衛，但后來明顯超過必要限度造成重大損害的行為。此種行為，法律稱為“防衛過當”，不屬正當防衛的范疇。但對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

                                                                  作者：林長宇律師

                                                           北京盈科（上海）律師事務所

標簽：