【典型意義】

    產(chǎn)業(yè)園區(qū)合作開發(fā)方案設(shè)計的關(guān)鍵，是雙方交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計或者合作模式的搭建，科學(xué)地設(shè)計雙方之間的交易結(jié)構(gòu)，使雙方各自擁有的土地、資金、技術(shù)、管理、品牌等生產(chǎn)要素進行優(yōu)化組合，使不同資源的擁有者實現(xiàn)了優(yōu)勢互補、資源共享，最終實現(xiàn)互利共贏的結(jié)果。合作開發(fā)房地產(chǎn)的基本合作模式有兩種，協(xié)議合作模式和新設(shè)公司模式，本文僅針對新設(shè)項目公司合作開發(fā)的方案設(shè)計與權(quán)益保障進行研究和探討。

    方案的設(shè)計，主要考慮如何在規(guī)避法律風(fēng)險的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)彼此利益最大化，達(dá)到雙方合作共贏，保障項目順利進行，是律師應(yīng)當(dāng)追求和達(dá)到的法律效果。

    【項目簡介】

    委 托 人：北京中威房地產(chǎn)開發(fā)公司

    項目名稱：旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目合作開發(fā)方案

    項目簡介：北京浩楠房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱浩楠公司）系湖南某旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目開發(fā)的項目公司，現(xiàn)該項目處于土地整理階段，由于浩楠公司出現(xiàn)資金困難，項目陷于停滯。

    2015年8月，為解決旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)開發(fā)資金困難，浩楠公司與北京中威房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱中威公司）達(dá)成《投資合作開發(fā)協(xié)議書》：

    1、中威公司以其控股的北京順達(dá)創(chuàng)業(yè)投資公司（以下簡稱順達(dá)公司）名義出資入股浩楠公司，受讓浩楠公司其他股東共計45%的股權(quán)，成為浩楠公司的控股股東；

    2、中威公司主要負(fù)責(zé)土地整理，土地整理完畢取得土地溢價后，即退出項目，并由其他公司接手下一步的土地二級開發(fā)等階段；

    3、為保證該項目連貫性，雙方還約定順達(dá)公司不得在此項目結(jié)束前任意轉(zhuǎn)讓其所持浩楠公司的股份。

    不久，北京建隆置業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱建隆公司）表示欲與中威公司合作，在土地整理階段結(jié)束后參與旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目中的二級開發(fā)，但中威公司要求建隆公司在土地整理階段預(yù)先給付資金。

    【客戶需求】

    中威公司委托北京盈科律師事務(wù)所閆擁軍律師，針對建隆公司對旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)開發(fā)項目二級開發(fā)階段的轉(zhuǎn)讓以及雙方合作事宜，設(shè)計產(chǎn)業(yè)園區(qū)合作方案，并作出法律分析報告，中威公司要求合作方案既能保證中威公司順利獲得土地一級開發(fā)階段后的土地溢價收益，又能在土地一級開發(fā)階段預(yù)先獲得建隆公司注入資金的支持，同時要控制在《投資合作開發(fā)協(xié)議書》約定的順達(dá)公司不得在此項目結(jié)束前任意轉(zhuǎn)讓其所持有浩楠公司的股份。

    【操作方案】

    本項法律服務(wù)是為委托人中威公司在旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)開發(fā)過程中項目轉(zhuǎn)讓與合作方案。難點在于既要保證中威公司順利取得土地整理階段后所獲溢價，又要保證建隆公司在土地整理階段提前注入資金的安全性。

    根據(jù)中威公司提供的材料及與該公司的交流，閆擁軍律師認(rèn)為中威公司可以通過轉(zhuǎn)讓順達(dá)公司股權(quán)的方式，來實現(xiàn)與建隆公司的合作。并就此設(shè)計了兩種股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方案——股權(quán)分步轉(zhuǎn)讓方案和借款后轉(zhuǎn)股權(quán)方案，明確了兩種方案的具體流程、潛在的優(yōu)缺點，指出了方案實施過程中可能會遇到的有關(guān)法律問題，并提出了對應(yīng)解決方案。

    最終，中威公司選擇股權(quán)分步轉(zhuǎn)讓方案，即股權(quán)分步轉(zhuǎn)讓方案來實現(xiàn)與建隆公司的合作，目前，雙方合作愉快，旅游文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目也已經(jīng)順利進入到土地二級開發(fā)階段。

    一、股權(quán)分步轉(zhuǎn)讓方案方案概述

    股權(quán)分步轉(zhuǎn)讓方案：中威公司先向建隆公司轉(zhuǎn)讓順達(dá)公司40%的股權(quán)，建隆公司給付中威公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金；待土地整理階段完成，中威公司獲得土地整理溢價后，中威公司再向建隆公司轉(zhuǎn)讓順達(dá)公司剩余60%的股權(quán)，最終建隆公司擁有順達(dá)公司100%的股權(quán)，建隆公司通過其控股的順達(dá)公司參與旅游地產(chǎn)項目二級開發(fā)。

    二、方案實施的基本步驟

    1、準(zhǔn)備階段

    建隆公司和中威公司研究分步股權(quán)出售和收購的可行性，雙方相互進行盡職調(diào)查工作，并對相對方的經(jīng)濟實力經(jīng)營能力進行研判。

    2、談判簽約階段

    （1）建隆公司和中威公司進行實質(zhì)性的協(xié)商和談判。

    （2）雙方簽訂《整體框架性協(xié)議》，對分步股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜做出整體約定，包括對公司債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)以及締約過失責(zé)任做出約定。

    3、順達(dá)公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓實施階段

    （1）建隆公司與中威公司根據(jù)《整體框架性協(xié)議》的約定，簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》[1]，轉(zhuǎn)讓順達(dá)公司40%股權(quán)。中威公司以順達(dá)公司剩余60%的股權(quán)為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》提供擔(dān)保。建隆公司支付中威公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。

    （2）修改公司章程[2]。根據(jù)第一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，修改公司章程中規(guī)定的股東姓名（名稱）、出資額、出資時間及出資方式。

    （3）更換出資證明書[3]。公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書。

    （4）修改股東名冊[4]。修改股東名冊中記載的股東的姓名或者名稱及住所、股東的出資額、出資證明書編號等事項。公司股東名冊的變更登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中權(quán)利變動的分界點，股東名冊變更后，受讓人中威公司才為股權(quán)的真正享有人。

    （5）將新修改的公司章程、股東及其出資變更等向工商行政管理部門進行工商變更登記。根據(jù)《公司登記管理條例》第三十五條[5]規(guī)定，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。

    4、實施土地整理階段

    由中威公司通過順達(dá)公司完成土地整理階段，并取得土地溢價收益。

    5、剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓實施階段

    （1）完成土地整理階段后，建隆公司與中威公司根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定，將中威公司持有的順達(dá)公司剩余60%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給建隆公司。如順達(dá)公司有其他股東，需征詢其他股東，取得半數(shù)以上的同意。

    （2）修改公司章程，方法同階段3。

    （3）更換出資證明書，方法同階段3。

    （4）修改股東名冊，方法同階段3。至此，建隆公司成為順達(dá)公司的控股股東。

    （5）將新修改的公司章程、股東及其出資變更等向工商行政管理部門進行工商變更登記。方法同階段3。

    6、土地二級開發(fā)階段

    進入土地二級開發(fā)階段后，中威公司通過已由其控股的順達(dá)公司開展項目二級開發(fā)并取得收益。

    【法律分析】

    股權(quán)轉(zhuǎn)讓是市場主體之間進行各種經(jīng)濟交往的常用手段，但是如果不按照法律規(guī)定的方式轉(zhuǎn)讓，就有可能使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效并導(dǎo)致各種法律風(fēng)險，無法達(dá)到股權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，乃至給雙方造成不必要的損失。因此，需要根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，完整地策劃方案實施的具體步驟，并針對可能出現(xiàn)的風(fēng)險做出預(yù)估性的籌劃。

    一、通過轉(zhuǎn)讓子公司股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓項目的法律風(fēng)險

    《公司法》第七十一條[6]規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”。本所了解到，根據(jù)目前項目的情況，由于浩楠公司的其他股東不同意中威公司退出項目、改由建隆公司進行土地二級開發(fā)，因此中威公司選擇了轉(zhuǎn)讓子公司順達(dá)公司股權(quán)的方式，間接轉(zhuǎn)讓項目權(quán)益。這種方式從法律上避開了《公司法》第七十一條的限制，是實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓目的較為可行的方式。

    不過這種間接轉(zhuǎn)股的方式也存在著風(fēng)險。這種風(fēng)險在于，通過轉(zhuǎn)讓子公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目權(quán)益，這一交易行為的法律效力尚無定論，有可能被認(rèn)為屬于惡意規(guī)避《公司法》關(guān)于其他股東權(quán)益的規(guī)定而被認(rèn)定無效。本次交易中，中威公司控股的順達(dá)公司為浩楠公司的股東之一，浩楠公司尚有其它股東且數(shù)量占優(yōu)。如果這些相關(guān)方不同意此次交易并提起訴訟，有可能得到法院的支持。一旦發(fā)生這種情況，將會導(dǎo)致預(yù)期的交易無法達(dá)成，并造成很大的損失。

    從法理上講，這種可能性確實存在。《公司法》第七十一條目的在于保障有限公司的人合性和封閉性。從上述七十一條條文中可見，股東的否決權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)具有法定性、專屬性，是一種附條件的形成權(quán)和期待權(quán)。而間接出讓的交易模式具有與直接出讓相同的交易目的，也會導(dǎo)致同樣的后果，會對其他股東的權(quán)益造成損害，這種交易有可能被認(rèn)為存在主觀惡意。《合同法》第五十二條[7]規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”，由此，這種交易存在被法院認(rèn)定無效的可能。

    本次交易中的這種情形，與著名的“上海外灘地王案”存在著相似之處。“上海外灘地王案”涉及的是股東的母公司轉(zhuǎn)讓對該股東的股權(quán)，涉及其他股東的優(yōu)先購買權(quán)和否決權(quán)。此案一審判決（（2012）滬一中民四（商）初字第23號）已經(jīng)認(rèn)定這種間接出讓的交易模式損害了其他股東的權(quán)益而被認(rèn)定無效。可見這種風(fēng)險是確實存在的，在作出決策前，貴司應(yīng)當(dāng)根據(jù)浩楠公司其他股東的具體情況，評估這一風(fēng)險的大小。

    二、受讓方履行不能的風(fēng)險與退出機制

    此方面的風(fēng)險即為合同實際履行過程中的風(fēng)險。中威公司作為原股東，最大的資金風(fēng)險是受讓方拖延支付轉(zhuǎn)讓價款。這將使中威公司的合法權(quán)益得不到有利保障。即便可以通過訴訟維權(quán)，訴訟也將曠日持久且未必有效。作為分步股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，如果在第一階段的轉(zhuǎn)讓完成后，建隆公司因缺乏后續(xù)資金或其他原因，無法進一步完成整體的轉(zhuǎn)讓，必將使雙方陷入困境。中威公司作為轉(zhuǎn)讓方，會因順達(dá)公司的治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)變動，而無法做出進一步的動作，例如將項目再行轉(zhuǎn)讓。

    針對這種風(fēng)險，本所建議：

    首先，中威公司應(yīng)在轉(zhuǎn)讓前對相對方的資信情況做出全方位的評估，保證其具有完整的支付能力和交易誠意，最大限度地規(guī)避風(fēng)險；

    其次，在轉(zhuǎn)讓的兩個階段爭取約定由受讓方提前支付全部或大部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款再辦理股權(quán)變更登記，且在談判階段盡量提高轉(zhuǎn)讓的第一階段的支付比例；

    再次，為了防范受讓方不履行支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價的風(fēng)險，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)明確約定定金罰則或違約賠償?shù)姆秶⑦`約賠償?shù)挠嬎惴椒ǎF司可要求受讓方做出保證或提供擔(dān)保；

    最后，雙方可在合作中制定退出機制，即在《整體框架性協(xié)議》中約定回購條款，規(guī)定在無法順利完成土地整理階段或雙方認(rèn)為的其他可能導(dǎo)致風(fēng)險的情況下，貴司可回購建隆公司已經(jīng)收購的股權(quán)。這也可以防止由受讓方引起的其他可能導(dǎo)致項目陷入困境的情況。

    三、股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓后目標(biāo)公司控制權(quán)的風(fēng)險

    第一階段股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓后，有可能發(fā)生中威公司與建隆公司因持股比例相對均衡，導(dǎo)致表決權(quán)無法形成絕對優(yōu)勢，從而給項目的進展造成障礙的風(fēng)險。為解決這一風(fēng)險，可以根據(jù)《公司法》第三十四[8]條“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”第四十二條[9]“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”可在章程中，通過約定分紅的比例和方式以及對股東會的表決模式進行約定，達(dá)到公司雖然轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但不影響公司控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)，為公司的順利退出做好風(fēng)險防范。

    四、目標(biāo)公司債權(quán)債務(wù)承擔(dān)的風(fēng)險

    在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，雙方都較為關(guān)心目標(biāo)公司債權(quán)債務(wù)問題。債權(quán)包括目標(biāo)公司所擁有的一切形式的債權(quán)。如果對這一問題約定不明，很容易導(dǎo)致爭議與訴訟，尤其本案中目標(biāo)公司的債權(quán)關(guān)系較為復(fù)雜。

    因此，在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》簽訂過程中，中威公司需注意根據(jù)實際情況，在合同中明確相關(guān)債權(quán)債務(wù)歸屬，通過陳述保證條款、擔(dān)保條款的設(shè)計，打消購買方的擔(dān)憂，保證項目的順利進行。

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