1998年刑訴法解釋第62條規定：“在公開審理案件時，對于公訴人、訴訟參與人提出涉及國家秘密或者個人隱私的證據時，審判長應當制止。如確與本案有關的，應當決定案件轉為不公開審理?！毙淘V法解釋第68條作了進一步完善，規定可以根據案件情況采取不公開審理或者局部不公開審理兩種方式。所謂局部不公開，是指對涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據的質證不公開，讓旁聽人員退庭，轉為不公開審理。待相關證據的調查結束后，法庭審理再轉為公開進行。

    二、證據的分類審查與認定

    刑訴法解釋第四章第二節至第七節對各類證據的審查與認定作了專門規定。

    （一）證人證言的審查與認定

    1.證人作證能力的判斷。對于是否“不能辨別是非、不能正確表達”，應當根據具體情況予以判斷，從而決定其能否成為證人。1998年刑訴法解釋第57條規定：“對于證人能否辨別是非，能否正確表達，必要時可以進行鑒定?！苯浹芯空J為，對證人進行鑒定，一定意義上是對證人人格的一種侮辱，且證人是否具有作證能力，可以通過通知證人出庭接受詢問予以判斷，故刑訴法解釋刪除了上述規定。

    2.詢問未成年證人，法定代理人或相關人員未到場的問題。詢問未成年證人，其法定代理人或者相關人員到場，違反了刑事訴訟法的相關規定，屬于證人證言的收集程序存在瑕疵，但不宜絕對排除該證人證言，而應當根據具體情況，允許補正或者作出合理解釋。如果不能補正或者作出合理解釋的，該證人證言不得作為定案的根據。

    （二）證人證言的采信

    刑訴法解釋第78條對證人證言的采信問題作出了規定，包括當庭證言的采信、證人改變證言情況下的證言采信、未出庭證人證言的排除。

    1.當庭證言的采信。刑訴法解釋規定：“證人當庭作出的證言，經控辯雙方質證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據?！边@里使用了“應當”的用語，體現的正是對于證人出庭作證的鼓勵。

    2.證人改變證言情況下的證言采信。刑訴法解釋規定：“證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關證據印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言?！敝饕腥缦驴紤]：一是從刑事訴訟法鼓勵證人出庭的立法精神出發，宜鼓勵司法實踐中根據庭審證言認定案件事實，因此，允許證人當庭對其當庭作出的證言與庭前證言矛盾的情形作出合理解釋。二是從實踐來看，在庭審證言和庭前證言相矛盾的情況下，庭審證言未必一定是真實的，而庭前證言也未必一定是不真實的。因此，應當結合全案證據，對其當庭證言進行審查，進行有針對性的詢問，判斷其庭審證言的可信度。三是如果證人不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言。

    3.未出庭證人證言的采信。刑事訴訟法第一百八十七條明確規定拒不出庭的鑒定人的鑒定意見不得作為定案的根據，但對證人證言未作類似規定。因此，對證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，尚不能絕對排除證言的采用，而應結合具體案情，分別作出處理：經審查，其庭前證言無法與在案其他證據相印證，如書面證言之間或者同其他證據產生矛盾且矛盾無法排除的，則不能采信，不得作為定案的根據；反之，仍可作為定案根據。

    （三）被告人供述和辯解的審查與認定

    1.調取訊問過程的錄音錄像。刑事訴訟法第一百二十一條對訊問過程的錄音錄像制度作出了明確。錄音錄像是證明訊問過程合法性、訊問筆錄真實性的重要證據?！蛾P于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第19條專門規定：“偵查人員對訊問過程進行錄音或者錄像的，應當在訊問筆錄中注明。人民檢察院、人民法院可以根據需要調取訊問犯罪嫌疑人的錄音或者錄像，有關機關應當及時提供。”據此，必要時，人民法院可以調取訊問過程的錄音錄像、被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄，并結合錄音錄像、記錄、筆錄對被告人供述進行審查。

    2.訊問筆錄經被告人核對確認的問題。被告人未對訊問筆錄核對確認，難以保證訊問筆錄中記錄的內容是被告人所陳述，也自然無法保證訊問筆錄記載的被告人供述的真實性，自然不得作為定案的根據。但是，從司法實踐來看，目前不少刑事案件被告人供述中存在以下幾種情況難以獲得被告人簽名：一是被告人屬于文盲，不能夠書寫自己的名字，只能捺手印。二是被告人出于不正當理由拒不簽名確認的，若有相關見證人見證，或者有錄音錄像證明的，不影響訊問筆錄的法律效力。

    （四）鑒定意見的審查與認定

    1.鑒定人拒不出庭作證的處理。刑事訴訟法第一百八十七條第三款規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”刑訴法解釋第86條第1款予以重申。據此，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。這意味著，經人民法院通知，無論鑒定人不出庭的理由是否正當，也不論是否基于不能抗拒的原因，該鑒定意見在鑒定人未出庭的情況下都不得作為定案的根據。

《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》規定，鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據案件審理情況決定延期審理。刑訴法解釋進一步規定，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。例如，鑒定人在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的，而鑒定人應當出庭作證的，人民法院根據案件具體情況，可以決定案件延期審理，待鑒定人痊愈后再開庭審理，也可以將該鑒定意見排除，進行重新鑒定。

    2.檢驗報告的審查判斷。刑訴法解釋第87條對檢驗報告的審查判斷的有關問題作了規定。具體而言：一是對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。二是司法機關應當參照對鑒定意見的審查要求，認真審查判斷檢驗報告的真實性、關聯性和合法性。三是控辯雙方對檢驗報告有異議，人民法院認為檢驗人有必要出庭作證的，應當依法通知檢驗人出庭作證。

    （五）電子數據的審查與認定

    此次刑事訴訟法修改，將電子數據增設為法定證據種類。刑訴法解釋第93條在《證據審查判斷規定》第29條規定的基礎上，對電子數據的審查判斷作了進一步修改完善。

    1.不存在“原始電子數據”的概念。與傳統證據種類不同，電子數據沒有“原始電子數據”的概念，只有“原始存儲介質”的概念。由于電子數據的電子性，電子數據不同于物證、書證等其他證據種類，其可以完全同原始存儲介質分離開來。例如，存儲于計算機中電子文檔，可以同計算機這一存儲介質分來開來，存儲于移動硬盤、U盤等存儲介質之中。而且，對電子數據的復制可以確保與原數據的完全一致性，復制后的電子數據與原數據沒有任何差異。與此不同，物證、書證等證據無法同原始存儲介質完全區分開來，更無法采取確保與原物、原件完全一致的方式予以復制。例如，一封作為書證使用的書信，書信的原始內容無法同原始載體完全分離開來，只能存在于原始的紙張這一載體之上，即使采取彩色復印等方式進行復制，也無法確保復制后的書信同原件的完全一致性。不僅物證、書證等傳統證據如此，視聽資料這一隨著技術發展而興起的新型證據亦是如此?；谏鲜隹紤]，使用“原始電子數據”這個概念沒有任何意義，對于電子數據而言，不存在“原始電子數據”的概念。但是，電子數據原始存儲介質這個概念是有意義的，這表明電子數據是存儲在原始的介質之中，即取證時是將存儲介質予以扣押，并作為證據移送，而非運用移動存儲介質將該電子數據從原始介質中提取，如直接從現場扣押行為人使用的電腦。因此，可以將電子數據區分為電子數據是隨原始存儲介質移送，還是在無法移送原始存儲介質的情況下（如大型服務器中的電子數據）通過其他存儲介質予以收集。為了確保隨原始存儲介質移送的電子數據的真實性、完整性，針對此種情形，審判人員要審查電子數據隨原始存儲介質移送的，是否采取了技術措施保證原始存儲介質數據的完整性，如通過加只讀鎖確保數據不被修改；應當審查偵查機關是否對電子數據采取記錄電子數據完整性校驗值等方式保證電子數據的完整性。

    2.遠程調取電子數據的問題。需要特別注意的是，如果電子數據位于境外，難以通過國際司法協助獲取相關數據，通常通過遠程調取的方式獲取數據。而且，即使在國內，也可能在個別案件中采取異地遠程調取電子數據的情況。此種情況下，應當注明相關情況。審判人員應當根據注明的情況予以審查，判斷電子數據提取過程的合法性，判斷所提取電子數據的真實性和完整性。

    3.電子數據的鑒定和檢驗。在法庭審查過程中，審判人員應當通過聽取控辯雙方意見、詢問相關人員等多種方式審查電子數據的內容和制作過程的真實性，必要時可以進行庭外調查。但是，由于電子數據的技術性較強，一般的刪除、修改、增加等情形難以通過審判人員的觀察作出認定，因此，刑訴法解釋第93條第2款規定：“對視聽資料有疑問的，應當進行檢驗或者鑒定?！边@里的檢驗或者鑒定，主要針對的是計算機程序功能（如計算機病毒等破壞性程序的功能）和數據同一性、相似性（如侵權案件需要認定盜版軟件與正版軟件的同一性、相似性）的問題。

    三、非法證據排除

    為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利，此次刑事訴訟法修改，進一步完善了非法證據排除制度。根據立法規定，刑訴法解釋第四章設置了第八節“非法證據排除程序”專節，對非法證據的外延、非法證據排除程序等問題作出了明確規定。

    （一）非法證據的范圍

    依據刑事訴訟法第五十四條的規定，非法證據包括非法言詞證據和非法實物證據。

1.非法言詞證據。對于采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當一律予以排除。根據刑訴法解釋第95條第1款的規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的“刑訊逼供等非法方法”。

    2.非法實物證據。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。是否“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。

    （二）非法證據排除申請

    根據刑事訴訟法及刑訴法解釋第96條至第98條的規定，對于非法證據排除申請，需要注意以下問題：

    1.申請排除非法證據的時間。刑訴法解釋第97條規定，人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其申請排除非法證據的，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間才發現相關線索或者材料的除外。這是為了讓有關人員盡量在開庭前提出非法證據排除申請。如開庭前已掌握非法取證的線索或者材料，有條件提出排除申請卻不提出，在庭審中再提出申請，由于控方沒有相應準備，往往會導致庭審中斷、拖延，也不利于維護被告人等的合法權益。

    刑事訴訟畢竟不同于民事訴訟，不能因為當事人及其辯護人、訴訟代理人在開庭審理前未及時提出非法證據排除申請，就剝奪對其申請進行審查、繼而啟動證據合法性調查的程序性權利。因此，刑訴法解釋第100條第3款進而規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，不符合本解釋第九十七條規定的，應當在法庭調查結束前一并進行審查，并決定是否進行證據收集合法性的調查?！?/p>

    2.非法證據排除申請的條件。刑訴法解釋第96條規定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料?！彼^“材料”，是指被告人出示的血衣、傷痕、傷痕照片、醫療證明、傷殘證明、同監人的證言等能夠證明存在刑訊逼供等非法取證事實的證據材料；所謂“線索”，是指可以顯示刑訊逼供等非法取證確實存在的比較具體的事實，如關于刑訊逼供的時間、地點、方式及涉嫌刑訊逼供的人員等信息。

    3.對非法證據排除申請材料的處理。開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除非法證據的，人民法院應當在開庭前及時將申請書或者申請筆錄及相關線索、材料的復制件送交人民檢察院，以便人民檢察院對非法證據排除的申請做相應準備。

    （三）庭前會議就非法證據排除申請了解情況、聽取意見

    刑訴法解釋第99條規定對于開庭審理前提出的非法證據排除申請，人民法院認為“對證據收集的合法性有疑問的”，應當召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。在庭前會議中，人民檢察院可以通過出示、宣讀被告人的訊問筆錄或者其他證據，播放訊問過程的錄音錄像，提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員到場說明情況等方式，對證據收集的合法性加以證明。

    （四）證據收集的合法性審查、調查

    刑訴法解釋第100條至第103條對證據收集的合法性審查、調查的有關問題作了規定。

    1.證據收集合法性的審查、調查時間。證據收集的合法性審查和證據收集的合法性調查雖然緊密相連，但是兩個不同的環節。《非法證據排除規定》確立了非法言詞證據的先行調查原則，即在審理犯罪事實的過程中，只要被告人及其辯護人提出了證據合法性問題，就要先行對該問題進行“審理”。從司法實踐來看，上述規定在適用中引發了一些問題，主要是規定對非法證據排除調查一律先行進行，不利于庭審的順利進行，需要作進一步修改完善。據此，《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》明確，對證據收集的合法性進行法庭調查的順序由法庭根據案件審理情況確定。刑訴法解釋進一步明確：“對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行，也可以在法庭調查結束前一并進行。”從司法實踐來看，對于涉及單個被告人、單個罪名的案件，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行證據收集合法性的審查、調查；對于存在多名被告人、涉及多個罪名、案情重大復雜、具有重大社會影響等案件，根據案件具體情況，對證據收集的合法性的調查可以在法庭調查結束前一并進行。

    2.證據收集合法性調查的方法。根據刑訴法解釋第101條的規定，經審查，法庭決定對證據收集的合法性進行法庭調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。

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